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律師調查取證難尋求制度突破
日期：2007-07-29 作者：法制日報周末 閱讀：4,567次
7月25日，中華全國律師協會會長于寧在接受法制日報記者采訪時稱，如果調查取證問題不能很好地從制度上解決，那么律師的執業效果將會受到影響。“律師調查取證權是法律賦予的權力，現行律師法、訴訟法、控辯制度都給律師有一定的權力，但在實際操作中，律師的這種權力受到很大限制?！庇趯幷f。
北京岳成律師事務所律師杜永浩用“孤獨并郁悶著”來形容律師在執業中遇到的調查取證難問題。“調查取證難是律師在執業過程中所遭遇到的‘制度瓶頸’。”杜永浩說。
不僅刑事辯護律師會遇到調查取證的困難，事實上，這是所有律師在包括民事、行政訴訟在內的所有訴訟中存在的一個普遍問題。由于調查取證困難，“導致辦案敗訴的情況很多”。北京大成律師事務所律師錢列陽表示。
但是也有可喜的現象，從今年9月1日起，公安部交管局開始對律師調查取證放開：交通事故立案后，當事人在接受公安機關交通管理部門詢問時，可以請委托的律師到場。律師可以查閱、復制、摘錄交通事故的相關證據材料。而且，隨著近日全國人大調研律師法修訂案調查的結束，“化解調查難、取證難、會見難”等長期困擾律師業發展的問題，有望“從立法層面取得突破性進展”。
“四難”難住辦案律師
2006年，上海市律師協會對全市700余家律師事務所開展了“律師調查取證問題”專項調研。結果顯示，律師調查取證有四難：
一難———手拿法院調查令調查受阻；二難———訴前無法院調查令不能對基本情況進行調查導致無法立案；三難———政府職能部門以內部規定、無配合義務、承辦人不在等等理由阻礙、拒絕律師調查；四難———銀行、電信、郵局、醫院、物業等非政府職能部門，對于律師調查一般予以拒絕。
調查還顯示，調查取證難涉及的部門、單位包括：公安、工商、房地產、財政、建委、社保、銀行、醫院等12類；涉及的案件類型主要是刑事訴訟、房屋買賣、經濟合同糾紛、婚姻、財產分割等8類。
事實上律師法中有明確規定：律師承辦法律事務，經有關單位和個人同意，可以向他們調查情況。
但因為“律師收集證據的活動沒有具體的措施加以保障”，造成律師取證難成為家常便飯。
上海市律師協會會長呂紅兵表示，律師不像公安機關人員，不擁有調查取證權，因此調查取證難是訴訟中存在的主要困難之一。
“律師辦案時找一般公民或法人取證，既使拿著介紹信和執照，對方都不理睬。比如調取一個人的財務狀況，銀行會稱涉及客戶商業秘密‘不便告知’。找法院調查相關材料時，法院也會以各種方式不配合?！眳渭t兵說，雖然現在法院有調查令，但由于缺乏制度規范，所以“調查令”并不好用。
無法順利進行調查取證，律師只能通過各種方式來解決，“有時候真是得碰運氣了”。杜永浩顯得很無奈。
此外，“律師要征得被調查人的同意才能調查，但很多人不愿惹官司，因此拒絕作證?！卞X列陽認為，“每個公民都有協助司法作證的義務。否則會影響司法公正”。
北京大學法學院教授陳瑞華表示，“調查取證對一個案件起到很重要的作用。就像電腦程序沒有激活。如果沒有律師的幫助和參與，那么嫌疑人、被告人的權利就電腦程序一樣無法被激活”。
公安、檢察院與律師執業沖突大
調查取證的意義在于：它是對公民權利的一種保障；同時“影響到整個司法制度的權威，影響到我國的法治進程。”
“證據是案子勝敗與否的關鍵。否則，無法保障當事的人權益，無法追求司法的公平正義，無法通過證據來反映法律事實?！眳渭t兵說。
錢列陽表示：“客觀事實要有證據，否則無法將客觀事實上升到法律事實?！?
但是，由于無法調查取證，而導致當事人長期無法立案、案件敗訴的現象“很普遍”。
錢列陽認為：“調查取證難與司法制度有關。”杜永浩也表示：“調查取證難的根本原因還是制度原因?！?
事實上“律師調查取證難由來已久。”陳瑞華說。
1996年，是律師調查取證難的一個分水嶺。
“1996年以前，沒有太大問題，因為當時《刑事訴訟法》規定律師不能提前介入。因為沒有條件介入、說不上話，所以不存在難不難的問題?！?
1996年修改后的《刑事訴訟法》第96條規定，受委托的律師在偵查階段“可以會見在押犯罪嫌疑人”。
“律師介入偵查階段，使得公安、檢察院開始提防和警惕。剛開始這種對抗心態不明顯，但隨著律師的提前介入，這種防范心理開始加強，產生對抗?！标惾鹑A說。
“在調查取證問題上，公安、檢察院與律師執業沖突很嚴重。尤其是律師調查后又發現新的有力證據，使證人改變證言。這無疑推翻了公安、檢察院的偵查工作，是對他們工作的否定，加深了他們的防犯心理。這也是刑事辯護制度的頑癥?！?
杜永浩認為，調查取證難也是行政執法部門、機關、服務行業沒有開放的態度，制度方面沒有銜接好。
他認為，行政機關的“官本位”思想，是導致其“不愿提供支持”的根源。
“現在許多人請律師幫助的意識還不夠，協助律師調查的觀念很難形成。我們這種固有的思維模式一時還很難打破；還有‘官本位’的價值體系對調查權的影響。”于寧說，“現在雖然政務公開了，但公知領域中的一些信息律師還是查不到”。
“在民事訴訟案中，由于沒有報酬、利益，因此一些部門、行業拒絕配合；刑事訴訟的案件更復雜。公安、檢察院本身就是訴訟構造的主體，這就造成控辯雙方是對抗性的、有沖突的?！倍庞篮普f。
除了制度的不完善，還有一個原因也是導致律師調查取證難的因素。
"以前律師的定位是國家法律工作者，而現在的定位是社會法律工作者，這種地位的降低在很大程度上也使律師這個群體的力量、能力受到限制。"杜永浩說。
陳瑞華也有同樣的觀點："1996年頒布律師法，將律師定位成'為社會提供法律服務人員'。由以前的'國家公務人員'轉向'社會法律工作者'，律師的官方身份消失了。"
身份的轉變使得律師的"官方地位"不再強勢。
"有些刑事案件因為風險大，律師不愿去冒這個風險。事實上律師辦案是一個人在做，是一個個體。"這使得一些刑辯律師不愿進行調查取證。
刑法第306條規定："在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。"
"偽證罪的規定使律師調查取證行為帶有很大的風險。"錢列陽說，很多律師都有這樣的執業風險。
因此錢列陽認為，在目前國內的法律環境中，律師不要參與偵查階段的調查取證，因為司法救濟保障措施尚不夠完善。在沒有相關的律師執業保障權的規定來保護律師的情況下，律師直接在偵查階段的調查取證是很危險的。
"解決律師調查取證的后顧之憂，就是廢除306條。否則，相關部門會以偽證罪進行刑事追究，并隨時啟動306條。"陳瑞華說。
無論是律師還是法學家，一致的看法是："必須要通過立法的形式，來保障律師的調查取證權。"
設立救濟手段保障律師調取證查權
"經過多年的呼吁，律師調查取證權有了好的轉機，這次律師法的修改在考慮，三大訴訟法也在考慮。"于寧表示。
"應該給律師有進入司法程序的'綠色通道'，即放開調查取證權。同時要有特殊保障，不能充滿風險。但要防止一邊倒、不講原則的放開。不能將這種權利任意行使，要有邊界。這就要制定相應的規則，限制其隨意行使。"陳瑞華說，因為個別律師職業缺乏道德。這需要律師內部有執業懲戒規范，要嚴厲懲戒并防止個別律師濫用權力。
"要防止濫用調查權的現象，就要雙管齊下。一邊放開，一邊要有嚴厲的措施來約束這種權力的濫用。否則會產生負面影響。"
陳瑞華認為，要解決律師調查取證難的核心問題是：讓雙方證人出庭作證，以顯示公平，同時可以防止雙方濫用資源。一律禁止單方面會見對方證人，要律師、檢察官同時在場方可。否則檢察院會使用公權力進行威脅，而有的律師也會引誘、利誘證人做偽證。這是維護法律的公平。
"要保證對抗的自然化，這需要制度配套，有一個公平的規則。"陳瑞華說。
"律師的工作權受到限制，就意味著公民的權利受到限制。律師是為當事人服務的，因此調查取證權也是賦予所有公民的權利。調查取證困難意味著當事人權利得不到保護，侵害了公民的權利。隨著法制化程度的提高，公民的這種權利將會得到有效保障。"于寧說。
律師執業是私權力，而行政部門是公權力。這種公權力與私權力的對抗讓不少律師都有這樣的擔憂：僅僅在立法上規定律師調查取證權還遠遠不夠，"如何保障律師的調查取證權能落到實處"才是關鍵。
錢列陽認為"要通過立法，并且法院要強制執行。"他特別強調，"一定要'強制'執行"。
"律師法應該是律師執業的保障法，而不光是管理法，即不能損害律師執業的權利。應該設立救濟手段，否則在法院拒絕的情況下投訴無門。一定要配置相應的措施。"呂紅兵說。
陳瑞華也認為，要有配套救濟手段，否則"律師調查時遭到拒絕怎么辦？"
"如果沒有配套細則出臺來保障，這無疑是空頭文字，法律不能實施。律師調查時遭拒可以向法院申請調查取證。但如果律師提出申請，法院又拒絕，下一步該怎么辦？這就需要建立可操作規則---誰來提供救濟？"
比如"律師會見嫌疑人，但是沒有相應配套措施對律師權力進行保障，導致了會見難。因為批準權在偵查機關手中，如果檢察官反對，下一步該怎么辦？"
于寧強調，法律上肯定之后，還涉及到遵守、執行的問題。"要有相應的救濟手段。如果救濟手段明確了，那么相關責任就到位了。"
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