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私募風投一瞥： 私募投融資中的股權代持
日期：2015-01-23 作者： 張 艷 譚偉明
引 子
近年，私募股權投資（Pri-vate Equity）在中華大地方興未艾，境外投資人對廣闊的境內市場覬覦已久，但在私募基金設立環節便遇到障礙——外籍人士或者境外機構不能擔任境內合伙企業的合伙人。于是，筆者開始了與股權代持的“第一次親密接觸”。在近年來各色各樣的私募投融項目中，筆者還會與股權代持不期而遇——
在為某美國著名私募基金整理其收購的一家聯交所上市公司境內資產時，筆者發現被收購方間接持有的兩家中外合資子公司的股權均存在代持安排；此后，滬上某高端診療機構則在與筆者的盡職調查訪談中披露其與境外實際控制方之間通過代持進行連接；再之后，境外客戶計劃投資一家對外資設限的內資企業，鑒于該企業當時尚未搭建紅籌架構，代持安排成為了“迫不得已”的選擇。當然，更為常見的會是創始股東在企業正式制定員工激勵計劃之前，通過代持的方式“落實”核心團隊成員的權益。
關于代持協議的法律效力
以上提到的種種情形在廣闊的境內市場中只會是冰山一角，但能以管窺豹的是，代持安排的載體是代持協議，實際投資者與名義股東之間通過代持協議建立的是一種相對性的法律關系，由此，締約各方關注的重點在于代持協議的有效性從而具有可執行性。
代持協議并非是《合同法》明文規定的某種合同類型，它最早被我國的法律文件正面提及是在2010年8月5日頒布并自2010年8月16日起施行的《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》（以下簡稱《外企法解釋（一）》）。在其第15條中規定：“合同約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，不具有法律、行政法規規定的無效情形的，人民法院應認定該合同有效。一方當事人僅以未經外商投資企業審批機關批準為由主張該合同或者未生效的，人民法院不予支持?！?
此后，最高人民法院頒布了《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）。在其第24條前兩款中規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無《合同法》第52條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予以支持，名義股東以公司股東名冊記載公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的人民法院不予以支持。”
根據上述兩份司法解釋，如果代持協議不存在《合同法》第52條規定的任何一種情形，其法律效力可以獲得人民法院的認可。對此，《合同法》第52條列明了五種導致合同無效的情形，即：1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3、以合法形式掩蓋非法目的；4、損害社會公共利益；5、違反法律、行政法規的強制性規定。
在私募投融資的語境下，代持協議的締結通常是為了實現締約各方共同的商業訴求，因而出現欺詐、脅迫的可能性不大，而“惡意串通損害國家、集體或者第三人利益”、“損害社會公共利益”也會與私募投資人以及創始股東提升融資企業規范運行程度的目標背道而馳，于是，實踐層面的考量重點通常在代持協議是否“違反法律、行政法規的強制性規定”或者屬于“以合法形式掩蓋非法目的”。對此，筆者擬另辟專題再行探討。
關于代持協議履行的兩個代表性問題
除了宏觀上的有效性，實際投資者還會就代持協議的微觀內容提出這樣的問題：“協議簽好了我就高枕無憂了？”“只要愿意，不管什么時候我都能把被代持的股權收回自己名下是吧？”而他們通常獲得的答復會是：1、名義股東要擅自處分被代持股權也是有可能的；2、“顯名”是要滿足一定條件的。
(一)被代持股權的“善意取得”
對于名義股東擅自處分被代持股權，《公司法解釋（三）》第25條規定：“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照《物權法》第106條的規定處理。名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。”其中，《物權法》第106條即是所謂“善意取得”制度，具體內容為“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定?！?
換言之，一旦名義股東未經實際投資者允許的情況下轉讓被代持股權，在受讓人出于善意的情況下，實際投資者只能向名義股東提出賠償請求而對被代持股權的歸屬無能為力。當然，當事人可以考慮對被代持股權設置某種形式的權利負擔或者在代持協議中針對被代持股權的轉讓增加程序性要求的條款，以便增加名義股東自行處分被代持股權的障礙。
(二)實際投資者的“顯名”
就名義股東的“顯名”問題，《公司法解釋（三）》第24條第3款規定：“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意請求變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予以支持?！蓖瑫r，《外企法解釋（一）》第14條規定：“當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業中的股東身份或者請求變更外商投資企業股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：（一）實際投資者已經實際投資；（二）名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份；（三）人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業審批機關的同意?！?
概言之，實際投資者若要順利“顯名”，獲得被代持股權所在企業的其他股東同意是首要條件，而一個容易被忽視的操作細節是，務必妥善保存（或者索要）代持協議的原件。
結 語
伴隨著商業活動的千變萬化以及業界不斷閃現的智慧火花，圍繞代持所值得探討的環節遠不止以上的這些，但無論如何，只要安排妥當，代持安排將會讓投融資的故事更加精彩。●
滬公網安備 31010402007129號
