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奧巴馬和CFIUS是否違憲
日期：2013-02-04 作者：阮露魯 朱淑娣 錢焰青 韓 正 許江暉 趙 平
本期主持： 阮露魯 上海市律師協會行政法業務研究委員會主任
嘉 賓： 朱淑娣 復旦大學法學院教授
錢焰青 上海市人民政府法制辦公室經濟立法處副處長
韓 正 上海金茂律師事務所合伙人
許江暉 上海胡光律師事務所律師
趙 平 上海市律師協會國際貿易與反傾銷業務研究委員會主任
文字整理： 趙 平
2012年12月21日下午，行政法業務研究委員會、國際貿易與反傾銷業務研究委員會在市律協第一會議室聯合舉辦“三一重工關聯企業訴美國政府行政決定違法案”法律問題研討會。行政法業務研究委員會主任阮露魯律師主持研討會，研討會邀請復旦大學法學院朱淑娣教授、上海市人民政府法制辦公室經濟立法處錢焰青副處長、上海金茂律師事務所合伙人韓正律師和上海胡光律師事務所許江暉律師等專家和律師作主題演講，共有70余位律師參與研討。
在研討會專家發言階段，與會專家就“三一重工關聯企業訴美國政府行政決定違法案”中行政程序合法性、司法救濟形式選擇和司法救濟主體問題、危害國家安全標準認定以及海外投資事前法律風險評估重要性（律師盡職調查）和該案對中國行政程序法完善借鑒等問題，分別作了深入研討.在研討會提問回答階段，與會專家和律師就收購方在權利受到侵害時救濟途徑選擇進行了研討，氣氛熱烈?，F在把嘉賓發言的主要觀點發表如下。
復旦大學法學院教授朱淑娣———
一、案件回顧
2012年3月Ralls公司從希臘企業處收購了Butter Creek風電項目，并在美國取得了所有許可。5月為了配合美國海軍訓練，將風電場南移1.5英里，6月美國外國投資委員會（CFIUS）對該項目表示關注，并于7月25日以該項目威脅美國國家安全為由對該項目發出禁令。9月12日，Ralls公司對CFIUS提起訴訟，9月28日，總統奧巴馬簽發總統令，終止該風電項目，10月1日Ralls公司將奧巴馬和CFIUS列為共同被告。
二、起訴理由
（一）CFIUS就Butter Creek項目針對Ralls公司下達的兩項命令超越其權力，違犯了美國行政程序法702，704，706等相關條款。
（二）CFIUS就Butter Creek項目針對Ralls公司下達的兩項命令在沒有提供任何事實證據，給出任何理由的前提下做出該項目威脅美國國家安全的結論，采取極為嚴厲的強制性停工，三一設備禁用等措施，違反了美國行政法規50 U.S.C. app§2170(b)(1)(A)(ii),(f)。
（三）奧巴馬總統和CFIUS就Butter Creek項目針對Ralls下達的各項命令，超越了憲法和相關法規賦予的權限，屬于違法行為。如:CFIUS的審查范圍本來只針對外國人的并購，而不是外國產品在美國的銷售，這次命令Ralls不得把相關三一產品賣給別人，超出法律授權。CFIUS籠統地給了個“國家安全”的理由，不做任何進一步的解釋，因此被斥為“武斷”（濫用自由裁量權）。
（四）奧巴馬總統和CFIUS就Butter Creek項目針對Ralls的命令，未經合法程序剝奪了Ralls的私有財產權，違反了美國憲法第五修正案。
（五）奧巴馬總統和CFIUS就Butter Creek項目針對Ralls 的各項命令，突出三一集團的中國屬性，及三一子公司Ralls控制人為三一高管，中國公民，而對Ralls擁有Butter Creek項目做出選擇性執法，侵犯了Ralls享有的平等保護的憲法權利
三、涉案法條。
（一）美國《憲法》中對財產權的保護，憲法修正案第四條：人民保護其人身、住房、文件和財物不受無理搜查扣押的權利不得侵犯；除非有合理的根據認為有罪，以宣誓或鄭重聲明保證，并詳細開列應予搜查的地點、應予扣押的人或物，不得頒發搜查和扣押證。
（二）美國《憲法》中對平等權的保護。第十四條修正案第一款規定：“凡在美國出生或歸化美國的人，均為合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；……對于在其管轄范圍內的任何人，不得拒絕給予法律的平等保護”。
（三）對正當法律程序的規定。憲法修正案第五條：……未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產；非有恰當補償，不得將私有財產充作公用。
Ralls公司認為美國總統僅僅以國家安全為理由，也沒有論述國家安全可能受到侵犯的細節，并未經正當程序就下令Ralls必須出售其財產并清除其設備和建筑，侵犯了憲法賦予Ralls的財產權，違反了正當法律程序規定。
（四）美國《聯邦行政程序法》第702條規定:“因行政行為而致使其法定權利受到不法侵害的人,或受到有關法律規定之行政行為的不利影響或損害,均有權訴諸司法審查”。
（五）根據美國《聯邦行政程序法》第704條的規定，法院不僅審查法律規定的可審查的行政行為，而且審查在法院沒有其他充分救濟的行政機關的最終行為。第551條第13項規定，這里的行為是指包括機關規章、命令、許可、制裁、救濟以及相應的拒絕和不作為等各種行為的一部分和全部。
四、案件分析
（一）關于司法審查judicial review。定義：（1）法院審查其他政府部門行為的權力，尤其是法庭宣布立法或行政行為由于違憲而沒有法律效力的權力；(2).法院對下級法院或行政機構事實裁決或法律裁決的審查。
（二）關于CFIUS 。在以往的歷史上，CFIUS對相關項目的審核和調查過程完全不透明，的確受到很多批評，但是根據規定，CFIUS作出判斷不需要給出具體理由，其有權以涉密為由拒絕告知被審查方具體的理由。在美國《國防生產法案》的相關條款中，“國家安全”是一個模糊的定義，給了CFIUS較大的操作空間。
（三）關于美國總統特權。美國總統的特權屬于美國政府官員特權的一種。在美國，政府官員的特權可以分為兩種：絕對特權和相對特權。享有絕對特權的人只須證明他有某種地位，而該行為在該地位的范圍之內，就享有特權，訴訟即告終止。享有有限特權的人，除證明上述兩項因素之外，還必須證明其沒有特定的意圖，或者不知道可能會產生危害，訴訟才不繼續。法院在審理原告的訴訟請求時，必須首先確定被告主張的特權是否存在，一旦確認被告享有特權，就不再審理案件的實質訴求。
在本案中，總統基于國家安全的理由所作出的行政決定，是否可以對抗憲法中平等保護的權利，以及對憲法上規定的財產權的保護，也是需要本案進行解釋的關鍵。即本案的判決，將會形成一項重要的憲法判例，從而對將來的外國人在美投資有著重要的影響。
（四）案件勝負關鍵。CFIUS的建議既涉及美國國家安全，又涉及總統權力。在這兩個領域，美國法院在司法審查中傳統上盡可能避免推翻行政部門的決定。外國投資者通常在獲知CFIUS可能的不利建議后就自愿撤回投資申請,很少等到總統公開作出禁止投資的決定。因此，如果僅僅是CFIUS作出的建議,那么三一集團還可能通過行政訴訟法要求聯邦法院對CFIUS的決定作合理性的審查。但在奧巴馬總統下達禁止令后,三一集團勝訴的希望就非常渺茫。因為，不同于一般的行政決定,總統的決定不受美國行政程序法的制約,而且CFIUS的授權法案中特別規定了總統的決定不受聯邦法院的司法審查。如果三一集團希望通過訴訟推翻奧巴馬的決定,那么首先要說服法官認定國會在通過CFIUS的授權法案時已經違憲,即不能通過授權法案的規定剝奪法院對總統決定的司法審查權。不僅如此,三一集團還需要證明沒有任何合理的理由支持奧巴馬總統的決定，其荒謬無理達到了違反憲法的程度。
上海市人民政府法制辦公室經濟立法處錢焰青副處長———
一、三種起訴美國總統的方法
（一）由總統的官方行為引起的民事訴訟。1968年，美國一個著名的成本管理專家曾經在國會面前作證，說美國的某一個軍用飛機項目嚴重低效，并且開支巨大，結果被尼克松總統下行政命令開除。在尼克松總統在接受媒體采訪時，承認自己對這個人被解雇負有責任。原告向法院提起訴訟并且要求賠償，初級法院審理是判決原告勝訴的，但是總統向最高法院提起了申訴，最高法院最終作出駁回原告上訴的裁定。主要的理由是總統對因行政行為導致的金錢債務享有豁免權。法院給出的理論是如果總統持續地面臨這樣的法律訴訟，并投身處理，可能會導致總統的分心，無法有效集中精力管理國家，所以必須給予這種特權。
（二）刑事案件和超出總統行政職權范圍的爭端，國內稱為濫用職權。1994年，美國阿肯色州的政府前雇員寶拉瓊斯以性騷擾控告當時的總統比爾克林頓，她聲稱克林頓在當州長的時候對她有不軌的行為。克林頓引用尼克松這個案例，聲明他在任職總統期間可以不受民事訴訟的懲罰，但是最高法院認為，總統的這一豁免權不能適用于行政職責之外，或其任職前的行為。克林頓為避免對簿公堂，給予原告85萬美元封口費。
（三）總統發布的政令被認為超出了法定權限。1952年朝鮮戰爭期間，因為美國國內發生了大規模的工人罷工，總統杜魯門于是簽署了命令，由政府接管部分鋼鐵廠。政府的考慮是為了在戰爭期間保證鋼鐵產量，保障國家安全。這些鋼鐵公司都紛紛上訴，最高法院的終審判決認為總統杜魯門作出的行政命令超越權限，也就是越權行政。這和三一重工的案子有點類似，但是不同之處在于三一重工在法律事實上似乎不夠充分，造成的損失也不是特別巨大，所以要總統撤銷行政命令的可能性微乎其微。
二、兩點啟示
（一）對于中國企業而言：（1）中國企業要有自信。十八大報告里提出了三個自信，鼓勵我們要增強道路自信、制度自信和理論自信。這里的制度自信，包括法律制度、社會主義法治體系的自信。我們中國企業也要有自信，三一重工敢于去當原告反映了中國企業的一種自信。中國企業覺得自己有話語權了，可以走到國際上，向國際的公司、組織甚至政權，依據他們的法律，提出挑戰。（2）企業要有風險評估的意識，尤其是政治風險評估。中國企業若要更好地走出國門，就要進行風險評估，尤其是政治風險評估。近幾年中國企業才開始逐漸走出去，我們要及早樹立風險評估的意識，這也是律師提供法律服務的很重要的市場，涉外律師在這方面是大有可為的。
（二）對于中國政府而言，政府要厘清自己的職責和義務。（1）指導的義務。政府掌握的信息、渠道、可以調動的資源比一般企業多得多，所以中國企業、公民在去海外投資的時候，對于投資什么方向，什么區域，什么項目，政府應該提供足夠的指導。（2）支持的義務?，F在貿易保護主義的形式和手段層出不窮，政府應當履行一定的支持義務。三一重工案件中，商務部表態關注，要繼續跟蹤這件事情。這種關注一方面是為企業打氣，另外一個是外交技巧，表示中國關注國外的貿易保護的手段、方式、制度。（3）保護的義務。政府應當依據企業的請求、雙方簽訂的投資保護協定、或者國際公約，與有關的國家展開協調或者交涉，保護中國企業或者中國在海外投資設立的企業在所在國的合法權利。中美簽署有投資保護協定，在這個案子中中國也可以啟動這個程序來保護企業利益。
三、兩點反思
（一）三一重工面對糾紛，在國內外采取不同的方式，值得法律人，尤其是政府工作者反思。在國內，三一重工和另一家競爭對手發生沖突時，采取的方法是將總部遷到北京。而在國外，則采取直面挑戰的方式。在國內的妥協和在國外的抗爭形成對比，給我們很大警醒。在三個自信之外，中國還應有環境的自信，形成法治環境。
（二）我們的政府要重視國家安全影響評估。外國政府經常以中國企業影響國際安全為由，取消中國企業的投資項目，給企業造成巨大損失。某些地方政府為了出政績，為了招商引資，為了GDP，可能會因為急于拉攏外國投資的大項目，而沒有采取相應的國家安全風險評估。所以我國政府應當重視國家安全影響的評估。三一重工這個案子提醒我們對國家安全的評估，只能強化，不宜弱化。
上海金茂律師事務所合伙人韓正律師———
一、從CFIUS的角度考慮
CFIUS這樣的審查形式出現，最早就是由于朝鮮戰爭時期工人罷工，于是就導致了1950年《國防生產法案》的出臺，為了控制當時的人員工資和產品的質量、產量、價格。在1975年福特總統的行政命令之下建立了CFIUS。1988年，一個修正案修正了《國防生產法案》以及相關的外國投資國家安全的審查內容。主要因為上世紀80年代美國經濟滑落，和日本大打貿易戰，通過了修改后的《國防生產法案》，也是現在CFIUS的法律依據。2006年，迪拜試圖購買美國的若干重要港口，當時的CFIUS審查并未發現證據證明會對國家安全造成任何威脅，但最終仍然沒能通過。2007年，美國國會通過了《外國投資與國家安全法案2007》，增加了一些條款。第一，外國政府控制的，是必然審查項目；第二，涉及關鍵基礎設施的，是必然審查項目；第三，涉及州際貿易的項目，是必然審查項目。
這個演變構成始終圍繞著美國的戰略核心利益，第一是國內安全，第二是保持國家對高技術行業的嚴格控制和防止信息外泄，第三是對于任何試圖介入的力量賦予干預權。
案件的起訴書，有以下幾個要點：
（一）缺乏證據。到目前為止沒有任何證據被披露出來。
（二）越權。三一重工的代表律師提出，首先，CFIUS沒有決定權，但其在將建議發給總統時，已經發出了兩到三個行政命令，這是沒有法律依據的。其次，美國總統越權，法律規定的總統權力分為兩部分，一個是法案規定總統可以發表聲明，但在聲明中不能有執行性的命令；第二是執行問題，在發現問題時，美國總統“可以”命令總檢察長尋找合適途徑，在法律的框架內解決問題，但奧巴馬發布的命令中，直接下達了命令，對Ralls的財產權利作出了很多直接的限制，已經超出了法律給予他的權利。
（三）平等保護。（1）風電場的建設已經經過當地空管和國土安全部門的審核，確定沒有威脅軍事安全。（2）在同樣地點有上百個風電場和發電渦輪，有的比Ralls造得更近，而且有的是德國公司有的是印度公司，為何Ralls不可？
（四）程序公正。美國總統和CFIUS從未解釋Ralls的項目如何危害國家安全、未公布任何證據，也沒有提供方法讓中國企業收回損失，就直接作出了決定，有違程序公正。
中國的華為、中興、中海油在遇到這些問題時都在審查過程中撤回了起訴，是因為中國企業在面對不透明的程序只能選擇退出嗎？這一點值得考慮。
二、從與貿易有關的投資考慮
如果美國國內的救濟窮盡了，我們還可以適用WTO磋商與爭議解決機制，也可以在雙方自愿接受仲裁的前提下適用《華盛頓公約》，解決個人與國家之間的投資爭議。不論結果如何，選擇什么程序，我認為都是一大進步。
上海胡光律師事務所許江暉律師———
一、盡職調查
企業在做并購時應該相信律師，進行完整的盡職調查、安全審查。
二、國家安全審查
我國的國家安全審查始于2011年3月3日國務院辦公廳的一個通知，審查范圍包括與國家安全有關的行業、設備、能源、農業以及其他有關事項。商務部于3月5日公布《商務部關于實施對外資并購進行國家安全審查的規定》，提供了程序性的規定。商務部內部關注了一些敏感的行業，但并不對外公開，當并購項目涉及這些行業時，商務部就會進行國家安全審查。
可見在行政立法方面還大有可為，一方面是體現國家對國家安全審查的重視程度，另一方面是能夠完善國家立法和其實用性，從而做到有法可依，給外國個人和企業投資中國提供一些指導意見。
三、司法審查
涉及國家安全的事項不宜進行司法審查，因為如果公布司法審查的內容本身就會涉及國家安全。
上海市律師協會國際貿易與反傾銷業務研究委員會主任趙平律師———
我國企業在走出去的時候，第一，要重視盡職調查，在國際投資和國際貿易中，不僅要調查被投資主體的財務、資產，還要調查法律環境、進行安全審查。包括法律、案例、行政部門的相關處理方式。在本案中，三一重工沒有重視與美國外國投資委員會的溝通，這就提醒國內企業在投資、貿易前應當進行哪些法律的盡職調查和哪些行政程序的履行。第二，三一重工選擇了一種很好的方式，就是通過法律程序對行政決定作出挑戰。在三權分立的美國，沒有哪項權力可以凌駕于其他權力之上。起訴總統是正常的行為，政府還是會依法應訴，不論輸贏都能夠坦然接受。第三，這個案件只是一個美國公司告美國政府的案件，不要上升到民族、中美關系的高度。媒體宣傳著重于中美之間，這是片面的，美國外國投資委員會的審查對其他國家也是存在的，美國和日本之間同樣也有這樣的國家安全調查。我國企業要淡化自己的政治色彩。
在投資時，要爭取當地政府和企業的支持。我國的反傾銷案件在美國勝訴，一部分是中國政府的原因，一部分也有當地經銷商和消費者的支持。美國聯邦政府十分重視國家安全，但州政府更重視招商引資，很多美國的州、市在上海都有代表處，中國企業在投資美國前可以和當地市政府、州政府聯系和溝通。
上海律師和要去美國投資的企業將來也可以與美國政府和律師，例如美國商務部上海代表處、美國專利商標局上海代表處、美國各州政府在上海的代表處進行交流，減少和避免法律風險，上海律師也可以更好地為企業提供法律服務。
（以上內容根據錄音整理，未經本人審閱）
滬公網安備 31010402007129號
