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非法吸收公眾存款罪 與互聯網金融之辨析
日期：2014-03-31 作者：商建剛
● 文/
2013年，互聯網金融出現爆發式增長，傳統互聯網巨頭紛紛推出網絡理財計劃，競相追逐。而新型網絡金融公司也不甘落后，尤其是P2P網絡貸款行業，在互聯網金融的大潮中更是“英姿勃發”，不少企業受到國內外PE/VC的青睞。除了P2P網絡貸款行業的蓬勃發展，國內的眾籌模式、類余額寶模式以及第三方支付業務模式也在厚積薄發。但在互聯網金融欣欣向榮的同時，我們也需要關注到它可能存在的法律風險。
為此，筆者對上述四種模式進行了分析，認為其均有可能觸及非法集資的風險。根據我國現行法律，“非法集資”并不是一個《刑法》上的具體罪名，它是“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”、“非法經營罪”、“擅自發行股票、公司、企業債權罪”以及“欺詐發行股票、債券罪”五個罪名的統稱。其中，互聯網金融可能觸及的主要是前四種罪名。本文將重點闡述非法吸收公眾存款罪的管制路徑，并以此為基礎分析非法吸收公眾存款罪在互聯網金融環境中的司法適用問題。
一、非法吸收公眾存款罪的管制路徑
1995年頒布的《商業銀行法》首次提出“非法吸收公眾存款”的概念，并確立了追究刑事責任與行政取締并行的監管模式。《商業銀行法》第七十九條規定：“未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任;并由中國人民銀行予以取締。偽造、變造、轉讓商業銀行經營許可證的，依法追究刑事責任?！倍胺欠ㄎ展姶婵睢碧岢龅谋尘笆?span>1993年的沈太福案件。在該案中，沈太福以公司名義與投資者簽署“技術開發合同”，面向社會公眾集資，按季支付年“補償率”達24%的“補償費”（當時銀行同期儲蓄利率為12%左右），集資額高達10億多元人民幣，最終，沈太福卻以貪污罪和行賄罪被定罪。
1997年，我國《刑法》將“非法吸收公眾存款”的行為正式納入了刑事制裁范圍，與“集資詐騙罪”、“擅自發行股票、公司、企業債券罪”同為“破壞金融管理秩序罪”的框架下。然而，1997年的《刑法》雖然明確了“非法吸收公眾存款”侵犯的法益是國家正常的金融秩序，但并未明確“非法吸收公眾存款”的含義。
1998年，國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”做出解釋，指出“非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同地活動。”
2010年，最高人民法院頒布了《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第一條至第三條明確界定了“非法吸收公眾存款罪”的構成要件，即只有“違反國家金融管理法規”，具備“未經有關部門依法批準”、“向社會不特定對象吸收資金”、“承諾還本付息”和“公開宣傳”這四個條件，達到定罪量刑的標準，才能構成犯罪。
同時，《解釋》還以具體列舉加兜底條款的形式明確了非法吸收公眾存款的行為，具體為：（一）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；（九）以委托理財的方式非法吸收資金的；（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為。最高人民法院頒布的《解釋》是目前司法實踐中判定非法吸收公眾存款罪的最主要標準，它為互聯網金融企業經營中可能存在的非法吸收公眾存款風險提供了參考依據。
2013年11月，央行召開“防范打擊非法集資法律政策宣傳座談會”，會議期間，央行條法司對“以開展P2P網絡借貸業務為名實施非法集資行為”作了較為清晰的界定，并認為P2P行業有三點風險需要警惕：第一類為理財——資金池模式，即一些P2P網絡借貸平臺通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生資金池，此類模式下，平臺涉嫌非法吸收公眾存款；第二類為不合格借款人導致的非法集資風險，即一些P2P網絡借貸平臺經營者未盡到借款人身份真實性的核查義務，未能及時發現甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發布大量虛假借款信息（又稱借款標），向不特定多數人募集資金，用于投資房地產、股票、債券、期貨等市場，有的直接將非法募集的資金高利貸出賺取利差，這些借款人的行為涉嫌非法吸收公眾存款；第三類則是典型的龐氏騙局，即個別P2P網絡借貸平臺經營者，發布虛假的高利借款標募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內募集大量資金后用于自己的生產經營，有的經營者甚至卷款潛逃，此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。
二、非法吸收公眾存款罪與互聯網金融之辨析
目前，我國對非法吸收公眾存款罪的規定反映了我國立法機構根據現行經濟發展態勢，結合司法實踐，對非法吸收公眾存款類案件的妥善處理。但是，隨著科學技術的發展與進步，經濟形勢也會隨之改變，企業通過互聯網金融渠道融資與非法吸收公眾存款罪之間的界限，也會在其不斷的相互作用中擺動。
（一）互聯網金融下的非法吸收公眾存款罪
2013年是互聯網金融元年，互聯網金融業務可謂欣欣向榮、蓬勃發展。其中，P2P網貸業務發展異常迅猛，大量企業紛紛進入P2P行業試水，甚至連銀行都不能例外。2013年9月，招商銀行開通小企業融資平臺“小企業e家”布局P2P網貸業務，但在運營兩個月后卻被迫暫停。筆者分析，招商銀行的P2P平臺設置的利息范圍、承諾兌付等問題，尚未征得監管部門的明確認可，存在非法集資風險的可能，故被迫暫停。
2012年12月，P2P 網貸平臺“優易網”負責人攜2000多萬元投資人的資金潛逃，在被捕后，檢察院以涉嫌非法吸收公眾存款罪起訴優易網相關負責人。法院的審訊筆錄顯示，優易網負責人因人脈資源不夠，借款人的增長速度遠遠落后于投資人的增長速度，為留住投資人，優易網負責人發布虛假標，面對日益龐大的利息支付，通過炒期貨賺錢來彌補漏洞，因屢炒屢虧，最后落荒而逃。由于沒有查到相關負責人把從投資者那里吸收的資金用于個人揮霍，當地公、檢、法機關在征詢過中國銀監會的意見后，擬以非法吸收公眾存款罪定罪。本案尚未最終判決。
非法吸收公眾存款罪的成立要滿足四性：一是非法性，即未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；二是公開性，即通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；三是利益性，即承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；四是廣延性，即向社會不特定對象吸收資金。在“優易網事件”中，優易網負責人通過網站平臺向社會公眾融資，用于公司持續經營，且承諾8%的年化回報率，已滿足了四性的要求。
但是，最高人民法院的《解釋》第三條第四款指出：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”這是否意味著，優易網負責人如果能夠償還所有投資者的資金，就可以免除刑罰呢？
（二）非法吸收公眾存款罪之“破而后立”
最高人民法院的《解釋》無疑對互聯網金融企業通過P2P網貸平臺進行融資的情形留下了一條通道。企業要想免予受到刑罰，必須達到三個條件：一是自融資金用于正常的生產經營活動；二是能夠及時清退所吸收的資金；三是社會影響小，情節顯著輕微?；ヂ摼W金融企業在開展業務的過程中如何防止越過非法吸收公眾存款罪的底線，利用現有規則實現融資的目的，真正做到“破而后立”，筆者對此進行了解析，以供參考。
1、非法吸收公眾存款罪的主觀條件辨析
從主觀方面來看，行為人非法吸收公眾存款需存在主觀上的過錯故意，即行為人對非法吸收公眾存款的行為及其可能危害社會的結果所持心理態度是希望的或放任的。筆者認為，在分析互聯網金融企業通過P2P網貸平臺進行融資時，企業在主觀上是否構成過錯故意，可以從其客觀行為上來進行推斷?；ヂ摼W金融企業為滿足自身的生產經營需要，通過P2P網貸平臺向社會融資，其承諾的回報率應當不超過銀行同期同類貸款利率的4倍，且不超過自身正常經營的利潤率，否則其行為應當認定為過錯故意。當然，如果企業已經獲得銀行的授信，資產可控，足以償還所有債務，則其非法吸存的主觀狀態應當不被認為是過錯故意的。
2、非法吸收公眾存款罪的客觀條件辨析
從客觀方面來看，行為人必須從事了非法吸收公眾存款的行為。最高人民法院的《解釋》羅列了10種情形，并加了一個兜底條款，對非法吸存的情形做了較為具體的界定。筆者認為，互聯網金融企業通過P2P網貸平臺進行融資，其融資所得資金用于自身主營業務的生產經營，且不存在資金轉移、隱匿等情形的，或者企業已經制定出一套完整有效的還款方案，并沒有出現投資者擠兌的現象，則不應當認定為企業在客觀上有非法吸存的行為。
3、利率市場化將倒逼制度改革
非法吸收公眾存款罪的客體是國家金融管理秩序，《刑法》規定非法吸收公眾存款罪的目的就是保護國家金融管理秩序，防止任何人侵害國家法益，從而給社會帶來莫大危害。然而，隨著我國市場化改革的加快推進和不斷深入，利率市場化已經成為未來我國市場化改革的一大趨勢。一旦利率實現市場化，那么我國現行的利率管制制度將會廢除，從而導致我國目前的金融管理秩序將發生根本性的變革，那么非法吸收公眾存款罪的客體也將隨之產生重大變化，《刑法》所規定的非法吸收公眾存款罪也將進行調整。也就是說，利率市場化的推進會導致我國目前《刑法》的變動，就如同20世紀末的“流氓罪”隨著時代的變革而消亡的情景一樣。
綜上所述，吸收公眾存款的行為是一種中性行為，法律應當在一定條件下將其合法化，而對于非法吸收公眾存款的行為，則應嚴厲打擊。●
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