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行政&司法誰之過
日期：2012-07-13 作者：陳玉文
【摘要】幾年前全體業主的共有權利，幾年后被再次初始登記回到開發商名下，為整幢大樓服務的技術層的法律性質和作用、建筑綠地的法律性質和作用，不進行認定，一百幾十戶業主的共有權利被侵犯。
引言
在社會管理活動中，業主的共有權利被侵犯，行政推向司法，司法推向行政，將業主共有權利認定為開發商的專有權利。這一系列違法侵權行為，共有不共，行政不正，司法不法，誰來監督？如此看來，嚴格依法辦事，是需要切實解決的根本問題。
一、全體業主共有權被侵犯
2002年交付使用，為整幢大樓服務的千路公寓2夾層技術層，以及利用大樓公用綠地改造的車位場地，原本屬于全體業主共有。2002年底開發商取得初始登記大產證，此期間已將整幢大樓出售給業主。2005年5月6日，開發商及其物業公司和業委會三方代表簽署會議紀要，技術夾層應全部移交由業主委員會按《業主大會議事規則》處置；大樓公用綠地上增設的車位，因當時屬于違章搭建，所以只提到租賃費，沒有涉及所有權及土地使用權。2006年5月1日注銷了初始登記大產證。
2006年4月6日,開發商向區房地局寫出“關于《千路公寓》2.2米層建筑面積測算及產權證辦理的申請”，將規劃設計圖紙中的“技術夾層”去掉“技術夾”三個字，寫成：“2.2米層”。將技術層中建造安裝的，供整幢大樓全體業主公建使用的，各類電器控制和管線設施設備，以及各類管道技術轉換設施設備，寫成：“從設計及竣工后的實際使用情況看來二至三層間的2.2米夾層中沒有安置任何設備及穿越各類管線，純粹系住宅至商業的結構轉換。” 2006年12月30日，區房地局將幾年前已經屬于全體業主的共有權利，又登記回到開發商名下。
物業部門曾致函開發商：由于當時開發商把C座寬帶設備設置在技術夾層內，鑰匙在開發商處，故物業無法及時為業主維修寬帶需要而開門，不斷影響業主正常的生活安排。
業委會曾通知開發商：全體業主共有建筑部位2夾層技術層產權和綠地改造的車位，沒有依法一并申請登記為業主共有，顯然申請登記有誤；全體業主的共有權利，任何單位和個人不得侵犯，違者承擔法律責任；并致函要求開發商共同到房地產登記部門進行更正登記，開發商不予配合。
二、行政登記錯誤拒不糾正
業委會多次向行政部門提出業主共有權利被侵犯，要求糾正錯誤。
2009年7月20日，市房管局書面答復稱：如果業委會認為侵害了千路公寓全體業主合法權益的，可以申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。
隨后，在行政復議中，行政機關稱：第三人為了辦理千路公寓2.2米夾層的初始登記，并無法律對2.2米夾層、地下1層夾層車位的權利歸屬作出明確界定，申請人理應通過民事訴訟途徑明確系爭房地產權屬，再憑法院生效的法律文書申請更正登記。
然而，千路公寓在2002年時就已經出售給全體業主，并完成初始登記。在2006年5月1日注銷了初始登記大產證之后，行政機關在2006年12月30日，對為同一整幢大樓服務的，已經為全體業主共有的部分，再進行第二次初始登記回到開發商名下，明顯違法侵權。
開發商2006年4月6日的“申請”所引用的“滬房地資權【2003】108號文的規定如下：一、《規則》適用于上海地區所有新建房屋和存量房屋的面積計算。二、在《規則》實施前已進行房屋建筑面積計算及分攤計算的，應維持原來的面積計算成果,據此辦理的房地產權證亦不做變更。三、《規則》發布之前房屋土地測繪部門已按原計算規則預測過房屋建筑面積的，仍可按原分攤辦法執行。
千路公寓,一不是新建房屋和存量房屋；二在《規則》實施前的2002年8月2日，上海市房地產測繪管理辦公室已經對千路公寓整幢大樓的面積進行核定，不能再變更；三在此之前的房屋建筑面積,仍按原辦法執行。現在行政機關在幾年之后，對為同一整幢大樓服務的，已經為全體業主共有的部分，再進行第二次初始登記，明顯不合法。
鑒于行政機關答復是“初始登記”，就應當依照《房屋登記辦法》、《上海市房地產登記條例》的規定,房地產開發企業申請房屋所有權初始登記時，應當對建筑區劃內依法屬于全體業主共有的公共場所、公用設施用房等房屋一并申請登記，由房屋登記機構在房屋登記簿上予以記載。
遺憾的是，有關行政機關均不愿意自行糾錯，長期以來，一直是社會管理中的一大頑疾。
既然如此，業委會于2010年1月25日向普陀區房地產登記處提交了，登記機構在辦理“初始登記”時，漏將為千路公寓整幢大樓服務的公用設施用房2夾層技術層以及綠地改造的車位一并記載,并要求及時補記載的申請，避免發生一系列違法后果。
普陀區房地產交易中心書面答復稱：根據《上海市房地產登記條例》的相關規定，房地產登記機構并無確定房地產權屬的行政職權，房地產權利的利害關系人申請更正登記的，應和房地產登記簿記載的權利人共同申請，也可以通過民事訴訟明確權屬后，憑生效法律文書單方向我中心申請更正登記。
原本想給行政機關一個補登漏記載事項的機會，和諧化解社會矛盾，后來只能按照其答復意見，依法提起民事訴訟。
三、法院一審判決違法侵權
原判決認為：本案系爭的技術夾層及夾層車位，在系爭房屋的整體設計中屬功能性的轉換層，根據相關房產管理部門規劃審核及面積認定的審核報告分析，技術夾層的層高大于或等于2.2米，可以計算建筑面積，且屬于一個可以明確區分的獨立結構層，符合權利登記的規定。在商品房預售價格中該技術夾層及夾層車位均未進行分攤，在開發商補繳土地出讓金后，因為由開發商投資建造，根據誰出資誰獲得權利的原則，職能部門發放了產權證。雖然夾層內含有管道、電纜等設施，但電話、電纜等設施僅僅占據了整個夾層內一側墻壁上極小的面積，管道存在并不影響空間的獨立使用，被告獲得專有權利并未違反法律的禁止性規定。需要指出的是，整個小區的正常物業管理被告應當提供便利，不得無故阻撓。據此，依照《中華人民共和國物權法》第七十條、第七十三條、第七十四條、《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條、第三條之規定，判決對原告的訴訟請求不予支持。
原為整幢大樓服務的公用設施用房2夾層技術層，以及公用綠地改造的車位，竟然判為被告的專有權利，明顯違法侵權。
有關建筑物的技術層、建筑區劃內的道路、綠地、場地及其他公共場所、公用設施用房等為全體業主共有的法律性質和用途，有明確的規定。
根據《物權法》第七十三條規定，建筑區劃內的道路、綠地除屬于城鎮公共部分外，屬于業主共有，建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房，屬于業主共有。上述千路公寓2夾層技術層，屬于建筑區劃內的其他公共場所、公用設施用房；搭建車位的位置，屬于公用綠地場地。《物權法》第七十四條規定：占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業主共有。上述公用綠地上面搭建的車位，屬于占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位。《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：避難層、設備層或者設備間等結構部分屬于共有部分，建筑區劃內的土地，依法由業主共同享有建設用地使用權；建筑區劃內在規劃用于停放汽車的車位之外，占用業主共有道路或者其他場地增設的車位，屬于業主共有。《住宅專項維修資金管理辦法》規定：本辦法所稱共用設施設備，是指根據法律、法規和買賣合同，由住宅業主或者住宅業主及有關非住宅業主共有的附屬設施設備，一般包括------綠地、道路、非經營性車場車庫、公益性文體設施和共用設施設備使用的房屋等。《住宅共用部位共用設施設備維修基金管理辦法》規定：共用設施設備，是指住宅小區或單幢住宅內，建設費用已分攤進入住房銷售價格的共用的上下水管道------供電線路、煤氣線路、消防設施、綠地、道路------共用設施設備使用的房屋等。《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則（試行）》規定的公用建筑面積，包括功能上為整棟建筑服務的公共用房和管理用房建筑面積。《上海市房屋建筑面積計算及公用建筑面積分攤規則》規定：房屋內的技術層(管道層、附層、夾層等)層高在2.20米以上的按其墻外圍水平面積計算。《上海市建筑面積計算規劃管理暫行規定》第五條規定：設備層指建筑物中專為設置暖通、空調、給水排水和配變電等設備和管道且供維修人員進入操作使用的樓層。設備管道夾層指建筑物內單層空間中僅為安排設備管道的樓層。設備管道夾層，高度在2.2米以下（含2.2米）的，不計算建筑面積；高度在2.2米以上的，應按其外墻結構外圍水平面積計算建筑面積并計入容積率。
其他省市的立法，對建筑物的技術層也有明確的規定，《長沙市房地產管理局關于印發<長沙市房產測繪實施細則>的通知》規定：共有建筑面積內容：包括技術設備層等為本幢服務的公共用房和管理用房。《關于印發<湖南省房產面積測算及共有建筑面積分攤規則>的通知》湘建房【2004】391號規定：技術設備層：簡稱技術層（設備層），專用于為安裝布置水、電、暖、衛系統等設施的樓層。《無錫市房屋建筑面積計算及共有建筑面積分攤規則》規定：技術層---通常指用作水、電、暖、衛生等設備安裝的局部層次。《蘇州市房屋面積計算規則（暫行）》規定：技術層：指建筑物的自然層內外用作水、電、暖、衛生等設備的局部層次。
在現場實景照片上，千路公寓2夾層技術層內，縱橫交錯的上下水管道、強弱電管網和設施設備，縱橫交錯的總消防管網和總控制設施設備，縱橫交錯的衛生管網設施設備等，一致證明屬于用作水、電、消防、衛生等設施設備安裝的局部層次，為該建筑物區分所有權法定共有部分。千路公寓的規劃設計文件和圖紙上并不存在其“功能性的轉換層，”的規劃設計，原判決對現場情況的表述，不符合事實。車位是利用公用綠地上面搭個平頂的違章搭建，并沒有規劃設計文件。該公用綠地搭建的車位上面，并不存在任何樓層，登記部門為開發商初始登記的“地下1層夾層車位”只是一個不符合事實的名稱，其公用綠地上搭建的車位本身，既不是地下，也不是夾層，更不是設施設備層。
在規劃設計圖紙上，千路公寓2夾層技術層整幢整層為一體結構，只能用于整幢大樓的服務，不能劃分獨立的房間，不具有構造上的獨立性，不具有利用上的獨立性，不能夠登記成為特定業主所有權的客體。千路公寓2夾層技術層、公用綠地搭建的車位，只能屬于該建筑物區分所有權法定共有部分，并非開發商的專有權利。
千路公寓商品房預售價格中，已經包含了整幢大樓及公用綠地建筑用地的全部建設成本費用。相反，開發商卻沒有將千路公寓2夾層技術層以及改造車位的公用綠地，從千路公寓的建設費用決算中分離出去，或者由開發商單獨承擔規劃審批千路公寓2夾層技術層以及改造車位的公用綠地建設成本費用。預售價格分攤與建筑面積分攤的概念不同，在房地產建筑市場中，整幢大樓及公用綠地建筑用地的全部建設成本費用，必然分攤到商品房預售價格中，即使開發商自己留用的房屋，也必須分攤共有部分的建設成本費用，這是基本常識。
所有建筑物的共有部分，都是由開發商投資建造，但千路公寓在2002年已經竣工決算出售給業主，當年所有共有部分的建筑物和建筑綠地公用場地的所有權和使用權，都已經歸全體業主所有。行政機關在幾年之后的2006年12月30日，對為同一整幢大樓服務的，已經為全體業主共有的部分，再進行第二次初始登記回到開發商名下，違反了《民法通則》第七十二條第一款“財產所有權的取得，不得違反法律規定。”以及其他法律法規的規定。
根據登記程序規定和房管局的答復：第三人為了辦理千路公寓2.2米夾層的初始登記，及其繳費通知根據《房屋初始登記建筑面積核定規定》的規定，需補繳出讓金后，方可辦理房地產初始登記的政府書面文件，證明開發商提出的登記只是初始登記，并非專有權利登記。既然是“初始登記”，就應當依法對建筑區劃內依法屬于全體業主共有的公共場所、公用設施用房等一并申請登記，由房屋登記機構在房屋登記簿上予以記載。
原判決將開發商進行的“初始登記”認定為“被告已經獲得專有權利登記”，認定事實錯誤。對整幢建筑物的技術層的法律性質和用途、公用綠地場地增設的車位、初始登記時應當對業主共有部分一并進行登記的規定、預售價格分攤與建筑面積分攤的不同、滬房地資權【2003】108號文應維持原來的面積計算成果不做變更的規定、以及原本已經歸全體業主法定共有的法律事實，不依法進行認定，判決認定事實不清，證據不足。適用《物權法》第七十條、第七十三條、第七十四條、《解釋》第三條，是依法確認業主共有的規定，已經否定了適用《解釋》第二條專有部分的錯誤，適用法律自相矛盾。
四、行政司法錯誤誰來監督
在目前社會環境下，上述行政司法錯誤，誰來監督？已經成為社會普遍關注的問題。
從創新社會管理出發，應當重視并推進多方監督體系：
（一）社會事務的各方參與者，對具體事務的合法性，進行主動客觀的評估，減少違法事實的發生。 對行政司法錯誤，依法進諫，避免其更大的失誤。
（二）各級行政機關，對具體行政行為和所處理的社會事務的合法性，進行客觀公正的評判，減少執法不公的后果，增加社會公信力。各級行政機關對已經發生的行政爭議，認真細致調查事實，嚴格依照法律法規，發現有違法行政錯誤，主動及時糾正。
（三）各級司法機關，對本機關所處理的各類案件事實的合法性，亦應進行客觀公正的評判，減少執法不公的后果，增加社會公信力。各級司法機關對已經發生的行政司法爭議，亦應認真細致調查事實，嚴格依照法律法規，發現有違法錯誤，依法公正處理。
（四）各級國家權力機關，對已經發生的行政司法爭議，行使法律監督權，真正實現中國社會人民當家作主的地位。久而久之，促使行政機關、司法機關自覺形成認真依法辦事的習慣，既能減少社會矛盾，又能提高行政機關、司法機關的工作效率。
（五）各級黨組織，代表廣大人民群眾的根本利益，對已經發生的行政司法爭議，督促有關國家機關，認真依法辦事，有錯必糾，有冤必伸，構建一個和諧的社會環境，實現社會公平正義。
（六）社會各界和新聞媒體，在現代化、信息化高度發展的社會環境下，共同監督行政機關、司法機關依法辦事，減少執法錯誤發生。
任何人，任何事，難免出錯。關鍵是如何才能不出錯，少出錯，承認錯，肯糾錯，不再錯。
結語
社會和諧與進步，需要創新社會管理，共同創造一個良好的執法環境和健康文明的社會環境。
創新社會管理，可以培養出廉潔、公正、高效的行政和司法環境。
行政和司法的關鍵，在于尊重事實，依法辦事，執法公正。
執法公正，需要社會參與者、行政機關、司法機關、國家權力機關、黨的組織、社會各界和新聞媒體的共同努力才能實現。
文中所述內容，涉及到廣大人民群眾的根本利益，已經引起了社會的普遍關注。尊重事實，依照法律，自有公論。
作者：陳玉文
單位：上海陳玉文律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
