網(wǎng)上投稿
《上海律師》
文娛動態(tài)
（吳伯慶）服務(wù)重大工程建設(shè)三十年
日期：2009-06-04 作者：吳伯慶
律師制度恢復(fù)以來的三十年，是上海改革開放不斷深化、城市面貌日新月異的三十年。這三十年是中國工程建設(shè)業(yè)大發(fā)展的輝煌時期，一幢幢高樓平地而起，一座座大橋隨河而架，一條條高速公路通向遠(yuǎn)方……正是在這個大背景下，我作為一名律師，有幸參與并見證了許多工程建設(shè)史上的“中國第一”、“上海第一”，在一座座豐碑下留下了律師的足跡。
上海滬嘉高速公路雖然距離不長，但它作為中國第一條通車的高速公路載入中國公路發(fā)展的史冊。說來也巧，該高速公路的主任設(shè)計師，曾是我原單位的同事，兩個人同住一個寢室一年之久。隨后，莘松高速、滬杭高速（上海段）……我們服務(wù)過的高速公路和城市道路項目遍及上海、浙江、安徽、湖南、云南等省市數(shù)十條。
本所律師作為上海內(nèi)環(huán)線高架道路指揮部聘請的法律顧問，為內(nèi)環(huán)線高架道路工程提供全過程法律服務(wù)，之后轉(zhuǎn)戰(zhàn)成都路南北高架道路以及延安路高架道路。
南浦大橋是上海市區(qū)建成的第一座黃浦江越江大橋，由鄧小平同志親筆題名。它為上海人改變“寧要浦西一張床，不要浦東一套房”的觀念立下了汗馬功勞。記得當(dāng)初該大橋建設(shè)中采用招投標(biāo)方式競標(biāo)選擇施工企業(yè)，本所律師全過程參與，在建筑業(yè)改革先行者的步伐中留下了法律服務(wù)的足跡。隨之而后的楊浦大橋、盧浦大橋建設(shè)中，處處可見律師的身影。
作為上海地鐵建設(shè)總公司的法律顧問，律師率先參與上海地鐵一號線、二號線建設(shè)的法律服務(wù)。上海地鐵工程是在軟土層里進(jìn)行的，被專家們稱為“在豆腐里打洞”，難度之高，可想而知。然而，經(jīng)過幾十年的建設(shè)，地鐵已成為上海人出行的主要交通工具，地鐵為緩解上海城市交通擁擠狀況起到了關(guān)鍵作用。
上海黃浦江隧道建設(shè)工程作為浦東開放的先行工程，本所律師從服務(wù)延安東路隧道建設(shè)開始，先后參與了大連路隧道、復(fù)興東路隧道工程建設(shè)。本所律師還參與了滬崇蘇通道長江隧橋隧道工程，以及杭州灣錢江通道、寧波常洪隧道等項目的法律服務(wù)。
本所律師亦全面參與了上海污水綜合治理工程，這一造福上海人民日常生活的環(huán)境工程的一期、二期、三期工程、蘇州河綜合治理工程……上海律師為蘇州河變清付出了一份心血。
城市污泥處理、垃圾焚燒系全世界環(huán)境治理的一大難題。本所律師全身心地參與了上海江橋垃圾焚燒工程、白龍港污泥處理工程等建設(shè)服務(wù)，為上海天空變藍(lán)、空氣清新作了努力。
近三十年的風(fēng)雨、三十年的歷程，作為上海律師，我們見證了上海基礎(chǔ)設(shè)施、公共工程的發(fā)展，并伴隨著上海建筑史上的一個個歷史性工程的完工而不斷成長。
建筑業(yè)改革的促進(jìn)者
建筑業(yè)的大發(fā)展是改革開放的產(chǎn)物，沒有改革開放，就不可能成就上海建筑業(yè)的輝煌。而律師作為一個建筑業(yè)的服務(wù)者，只有緊跟時代步伐，作建筑業(yè)改革的促進(jìn)者，其法律服務(wù)才有廣闊的前途和無限的生命力。
從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，反映在建筑業(yè)，同其他行業(yè)一樣，即引進(jìn)競爭機制。工程建設(shè)進(jìn)入市場的重要方法，由國家工程建設(shè)行政機關(guān)組建工程建設(shè)隊伍，到把工程建設(shè)隊伍推向市場，由指定分派工程施工任務(wù)到開展競爭性的招投標(biāo)，用市場化的方式確定工程施工項目的承包者。這在今天看來似乎是再正常不過的事，而在當(dāng)年卻阻力重重。本所律師抓住機遇，組織專題學(xué)習(xí)，在參與各類工程招投標(biāo)服務(wù)中摸索經(jīng)驗，隨后與上海市公證處協(xié)同合作，大膽介入以招標(biāo)開展工程建設(shè)的南浦大橋工程、為招標(biāo)投標(biāo)提供了包括承包商資格預(yù)審、招標(biāo)法律文件草擬、投標(biāo)文件審查、開標(biāo)和評標(biāo)見證、合同談判和簽約等全過程法律服務(wù)。
引進(jìn)FIDIC合同和進(jìn)行工程施工國際招標(biāo)標(biāo)志著中國建筑業(yè)對外開放取得實質(zhì)性的進(jìn)展。上海合流污水治理工程項目國際招標(biāo)為律師提供了服務(wù)平臺。上海合流污水治理工程是利用世界銀行貸款進(jìn)行建設(shè)的項目。隨著一份份合同通過國際招投標(biāo)經(jīng)律師見證后送世界銀行審閱放款，按國際標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范合同，以國際視野審視自己的法律服務(wù)，推動著律師業(yè)的建設(shè)和發(fā)展。
服務(wù)于項目融資多元化
建設(shè)資金是制約項目建設(shè)的關(guān)鍵因素。三十年來上海工程建設(shè)的大發(fā)展，得益于項目融資渠道多元化改革，得益于從單一的國家投資到多元化的社會投資。服務(wù)重大工程建設(shè)三十年，從某種意義上是服務(wù)于項目融資多元化，參與項目融資多元化法律服務(wù)的積極探索歷程。
國家投資。在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，重大公共工程均由政府列入財政計劃，用國家資金建設(shè)。當(dāng)然，國家使用納稅人的錢建設(shè)公共民生工程，理所當(dāng)然是公共建設(shè)資金的主渠道。但由于國家資金嚴(yán)重不足，制約了建設(shè)的規(guī)模，市政公共設(shè)施欠債很多。開展投資多元化改革已刻不容緩。重大工程建設(shè)的法律服務(wù)就是融合在投資資金多元化中展開的。
國際金融機構(gòu)貸款。改革開放初期，上海率先利用世界銀行和亞洲開發(fā)銀行貸款，建設(shè)上海市合流污水治理工程和南浦大橋、楊浦大橋工程建設(shè)。本所律師作為建設(shè)項目業(yè)主的法律顧問，參與與世行考察官員的交流，與亞行代表的談判，出具相關(guān)見證書、法律意見書，為貸款的順利落實提供了必要的服務(wù)。
外國政府出口信貸。一部分重大工程，某些重要設(shè)備是利用出口國政府信貸支持引進(jìn)的。本所律師作為項目建設(shè)單位的律師，配合進(jìn)口代理商，對相關(guān)合同提出了意見和建議，簽署的相關(guān)合同得到了很好的實施和履行。
TOT方式項目融資。就是盤活存量資產(chǎn)，將已建成的隧道，橋梁的收費經(jīng)營權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，進(jìn)行項目融資，這類似于TOT方式（轉(zhuǎn)讓——經(jīng)營——轉(zhuǎn)讓）。本所律師作為上海市城市建設(shè)投資開發(fā)總公司的法律顧問，參與將已建成的南浦、楊浦大橋，延安東路隧道等公共設(shè)施的經(jīng)營收費權(quán)，在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給投資方，用所獲得的資金建設(shè)新的公共設(shè)施的項目融資服務(wù)。
BOT方式項目融資。本所律師長期擔(dān)任上海市公路管理處的法律顧問，長期參與上海高速公路建設(shè)融資課題的討論、論證。思路決定出路。用BOT方式，招商引資，利用社會資金建設(shè)上海高速公路的方案一經(jīng)出臺，各路社會建設(shè)資金蜂擁而上。本所參與了BOT方案的論證、BOT合同格式文本修改、政府招商程序設(shè)計、并先后參與了數(shù)十項BOT項目融資的談判，范圍包括公路、橋梁、隧道項目，水廠、電廠項目和污水處理、垃圾焚燒等環(huán)境項目。
BT方式項目融資是近幾年發(fā)展起來的一種新方式。在服務(wù)中，著重區(qū)別投資建設(shè)、政府回購與帶資承包，變相帶資承包的區(qū)別，堅持項目法人制度，規(guī)范BT運作方式。
以風(fēng)險控制作為法律服務(wù)的核心
伴隨著前述招投標(biāo)給建設(shè)工程市場準(zhǔn)入帶來的新機制，以及項目資金融資社會多元化給工程建設(shè)資金獲取開拓的新路徑，建設(shè)工程項目中的關(guān)系亦日趨復(fù)雜和多樣化，參與主體更多了，從政府主體擴(kuò)展到了民營主體、境外主體；法律關(guān)系更復(fù)雜了，從單一的合同關(guān)系，延伸到了招投標(biāo)關(guān)系、投融資關(guān)系、擔(dān)保關(guān)系、保險關(guān)系等。工程施工建設(shè)這一傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)衍生出新的理論命題和實踐課題，其集中體現(xiàn)即在于建設(shè)工程項目的風(fēng)險管理。
走到今天，建設(shè)工程項目風(fēng)險管理已貫穿于項目建設(shè)的全過程，并深入行業(yè)領(lǐng)域。律師亦在項目風(fēng)險控制與管理中，扮演著日漸重要的角色，協(xié)助相關(guān)各方分析、理順、處理各層次關(guān)系。他既可以協(xié)助投資方控制投融資風(fēng)險，協(xié)助業(yè)主方控制工程質(zhì)量風(fēng)險，又可以協(xié)助承包方控制和管理施工承包風(fēng)險。總之，時至今日，風(fēng)險管理和風(fēng)險控制亦成為項目建設(shè)成功的關(guān)鍵因素。律師法律服務(wù)的責(zé)任就在于協(xié)助當(dāng)事方設(shè)定合法、合理、有效、便捷的投融資模式，提示項目建設(shè)中的風(fēng)險，提出控制風(fēng)險的建議，協(xié)助落實風(fēng)險的控制措施，并通過協(xié)議方式予以最終落實，并合理分配和協(xié)調(diào)合同當(dāng)事方的權(quán)利義務(wù)，均衡各方風(fēng)險的承擔(dān)。
以現(xiàn)今廣泛采納操作的BT投融資建設(shè)模式為例，這其中就至少存在如下相關(guān)風(fēng)險因素值得相關(guān)主體和律師的關(guān)注。
政策風(fēng)險。以2006年時點為例：（1）對政府投資項目的限制。由于當(dāng)時固定資產(chǎn)投資過快，國家有關(guān)部委針對政府投資項目已發(fā)出兩個文件對政府可以實施的投資項目模式做出規(guī)定，其中對BOT方式作出了規(guī)定并予以明確肯定，但對類似BT方式進(jìn)行項目建設(shè)并未明確肯定。（2）對項目貸款的限制。同樣，由于控制固定資產(chǎn)投資過快的需要，對項目貸款，尤其是政府項目打包貸款，有關(guān)部委已作出了明確的限制。央行對銀行存款準(zhǔn)備金率又提高了，銀行對項目貸款審查將更為嚴(yán)格，條件可能更為苛刻，可能對項目的融資產(chǎn)生不利影響。
工程按期完工風(fēng)險。站在投資方、業(yè)主方角度，重點關(guān)注承包方是否能按形象進(jìn)度節(jié)點施工，并按時竣工驗收。而作為承包方來說，按時完工是其固有的義務(wù)和責(zé)任，但其前提在于投資方、業(yè)主方能夠及時提供土地、批文、資金等各項前期條件，否則承包方應(yīng)豁免對該等情形的擔(dān)責(zé)，甚至還需考慮該等情形對承包方自身造成的額外損失。
工程質(zhì)量風(fēng)險。除了按時完工外，工程的保質(zhì)保量也是不得忽視甚至是最為關(guān)鍵的方面。對于律師來說，就有必要通過設(shè)定違約金、賠償金、保證金、商業(yè)保險以及獎勵金等各種機制，幫助業(yè)主方給承包方施加工程質(zhì)量達(dá)標(biāo)的壓力和動力，并最大程度化解工程質(zhì)量問題帶來的不利后果。設(shè)定材質(zhì)檢驗、工程質(zhì)量預(yù)檢、工程監(jiān)理機制，步步設(shè)防，層層把關(guān)，落實質(zhì)量保證措施。
項目融資風(fēng)險。對于傳統(tǒng)的工程建設(shè)模式來說，這一風(fēng)險基本是不存在的。但在新的投融資模式下，工程的建設(shè)資金由投資方全權(quán)負(fù)責(zé)，作為項目實施平臺的項目公司資金是否按時、足額到位，直接關(guān)系到工程建設(shè)的進(jìn)度和質(zhì)量。因此，在這類模式中，對于項目公司股東（投資方）的注冊資本出資、融資模式、融資擔(dān)保、抵押、質(zhì)押、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等亦成為需重點關(guān)注并規(guī)制的方面。
回購風(fēng)險。這是采取社會資金參與工程建設(shè)模式帶來的新課題。社會資金建成工程項目后，政府即需回購工程項目，社會投資方亦據(jù)此收回工程建設(shè)資金，并獲得預(yù)期收益。因此，政府的回購承諾以及及時回購，對于社會投資方來說是最關(guān)鍵的問題。政府的信用當(dāng)然應(yīng)該令人放心，但是鑒于某些地方政府財政資金緊張、不確定的現(xiàn)實局面以及商業(yè)合同完備性角度，在政府信用之外，給政府回購額外設(shè)定保障不僅是社會投資方的訴求，也是政府引資胸襟的彰顯。因此，在BT這種社會資金建設(shè)項目中，政府或政府機構(gòu)事先落實回購資金保證措施，政府控股企業(yè)為政府回購提供擔(dān)保成為項目建設(shè)商業(yè)合同的重要方面，亦是項目投資方、業(yè)主方代表律師的工作重心之一。
與時俱進(jìn)，品牌再造
在我做執(zhí)業(yè)律師之前，我在城市建設(shè)行業(yè)摸爬滾打了十幾年。上個世紀(jì)七十年代，曾參與上海十萬大軍回海造地，建設(shè)金山石化總廠工程，這是解決當(dāng)時八億人口穿衣的重大民生工程。在“深挖洞，廣積糧，不稱霸”的最高指示下，參與了建設(shè)地下飛機機庫工程等等。作為一名從建設(shè)工地走出來的律師，成為律師之后，我很自然地成為重大工程建設(shè)的法律服務(wù)者。
上世紀(jì)八十年代，上海延安東路隧道復(fù)線建設(shè)時，承建施工的上海隧道工程公司在浦西隧道進(jìn)口的延安東路上，長期樹著一塊巨型的銘牌，上面書寫著：本公司延安東路隧道工程常年法律顧問：上海市第一法律顧問處 吳伯慶律師。從工程工地樹起這塊銘牌，至今已有二十多年。在這近三十年里，我的名字始終與重大建設(shè)工程聯(lián)系在一起，我的律師執(zhí)業(yè)生涯因此而添彩。
從上海市第一律師事務(wù)所到上海市金茂律師事務(wù)所，幾十年如一日，服務(wù)重大建設(shè)工程始終是主打業(yè)務(wù)之一。我所執(zhí)業(yè)的律師事務(wù)所重大建設(shè)工程法律方面服務(wù)數(shù)量之多、范圍之廣、時間之長，始終走在同行的前列。我所執(zhí)業(yè)的律師事務(wù)所待續(xù)大量的重大建設(shè)工程法律服務(wù)，成就了金茂，成就了金茂品牌，造就一批服務(wù)重大建設(shè)工程的專業(yè)骨干律師。
2008年是中國改革開放三十年，也恰逢金茂成立二十周年。是年，金融海嘯震動全球。為了抵御金融海嘯，國家推出了“四萬億”投資建設(shè)計劃，尤其強調(diào)投資“民生工程”。
金茂律師與時俱進(jìn)，抓住機遇，借二十周年所慶東風(fēng)，召開了律師服務(wù)民生工程專題法律研討會，在新形勢下，部署金茂律師服務(wù)重大民生工程。當(dāng)前金茂律師又進(jìn)入了新一輪重大建設(shè)工程法律服務(wù)，如浙江杭州灣錢江（嘉興到蕭山紹興）通道工程（BOT），昆明穿越滇池、城昆鐵路的三環(huán)閉合工程（BT）等，投資額都在30億元人民幣以上，以及上海東方體育中心工程、白龍港污泥處理項目、竹園污水治理項目等等。該等項目的合計總投資額在一百億元人民幣以上。收益權(quán)質(zhì)押、集合理財計劃項目融資等金融衍生新產(chǎn)品，也給律師的項目建設(shè)法律服務(wù)帶來了研究新課題。
上海律師制度恢復(fù)三十周年，是上海律師界的盛事。我作為上世紀(jì)八十年初期從市政工地走出的律師，欣喜地重溫律師在上海乃至全國重大工程建設(shè)中法律服務(wù)所作出的努力。回顧過去，展望未來，信心百倍。金茂律師將與時俱進(jìn)，延著可持續(xù)發(fā)展的路徑，在為重大工程建設(shè)提供法律服務(wù)和全方位綜合性法律服務(wù)的過程中，再鑄金茂品牌的輝煌。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
