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國浩律師事務所首席執行合伙人呂紅兵
日期：2009-10-17 作者：新浪財經 閱讀：8,708次
2009年10月17日，由中國社會科學院金融研究所主辦的2009創業板與中小企業投融資論壇在北京召開。新浪財經全程直播本次活動。圖為國浩律師集團事務所首席執行合伙人、中華律師協會副會長呂紅兵在分論壇“從創業投資到創業板——中小企業的融資環境”演講。
以下為國浩律師集團事務所首席執行合伙人、中華律師協會副會長呂紅兵演講實錄。
呂紅兵：謝謝曹主任的主持，我會按照他的指示在半個小時里完成我的發言。今天這個會議的主辦方給我的題目談的是我們的法制環境和上市審核當中的法律要求。法制環境可說大可說小，可說大的話可以從我們建國60年，特別是改革開放30年，中國法制建設的成就來談，可說小我們集中在創業板和中小企業融資的兩部法律，一個是《公司法》一個是《證券法》來談，這里說的是06年新的兩部法律，這兩部法律確實很重要，就算不上市我們公司經營和運作也要嚴格按照這兩部法律來辦。當然我們在談到這兩個法律時也不能眉毛胡子一把抓，我想我們要關注它的一些重要特色，我總結三句話，一個叫做注重自治，就是注重當事人的自治，這點我想是新的《證券法》、新的《公司法》和老的兩部法之間的區別。比如說公司的對外擔保，會產生很多混亂性的問題，現在《公司法》說的非常清楚能不能擔保按照公司章程辦，當然要為大股東擔保這是公司法定要求必須召開股東大會。我們說關聯擔保是法定性的要求，而一般性的擔保完全尊重你的自治。
第二條是注重和諧。和諧不純粹是一個政治字眼也是法律效益，其實《公司法》會約束公司本身，大股東、小股東、高管人員，乃至于債權人相關的利益約束或者保障，牽扯到各個利益的主體，當然還有員工。新的《公司法》大家要關注其實是注重各個主體之間的法律效果的和諧，比如說大股東和債權人，這是一對矛盾，現在《公司法》專門規定一個揭開公司面紗的條例，比如說分開，如果不分開就是大股東過度的控制這個公司，而這種情況下在法律上債權人就可以把你這個大股東和公司一起作為一個被告來維護債權人的利益。這就是一個和諧。你要注重大股東和上市公司關系的處理，如果沒有債權人可以通過其他制度安排維護自己的利益。再比如說大股東和小股東，這是一個博弈的關系，我們經常講要充分保護中小股東的合法權益這是對的，但是也不能過分強調，因為公司最核心的意義在于盈利，要提高它的效率，所以有些權利只能是賦予持有一定股份的股東，比如說提議召開臨時股東大會只能是10%的股東，提案權只能是3%以上的股東，如果提起股東代表訴訟，必須連續持股180天。所以要尊重企業效率運行的原則，我想這些條款都體現大小股東之間關系的安排和諧。
第三是注重操作。我們在研究和學習這部法律時要關注它的可操作性，我們說這個法律可操作性是有用的。這個可操作性體現在很多方面。比如說在96、97年我們有一個上海的上市公司叫做神化股份，他在那時候已經是一個全流通的上市公司，有一家公司來收購這家上市公司，這個收購行為引起董事會內部的不同意見，我們說這個是可以理解的，那么董事長就不愿意和收購方合作談條件，所以不予開董事會討論，當然也不會啟動股東大會的程序，于是副董事長和總經理就安排了過半數的董事開了一個會作出了一個決議，比如說13個董事7個人晚上開了一個會，通過一個決議，比如說讓推舉董事長為名譽董事長。然后任命收購方的一個職業經理人做本公司的總經理，也就是說一夜之間發生了政變。當然董事長要維護自己的利益，第二天發表聲明這是一個偽董事會，決議是無效的等等，當然我們也建議董事長通過訴訟方式維護自己權利，訴訟就要有依據，當時《公司法》依據就是一句話，公司董事會由董事長召集和主持。再看公司章程，當然也是非常一字不漏的抄了公司法的這句話。所以公司董事會主持權和召開權法定意義上是董事長的，你其他人可以開會但是可以說是董事晚餐會、討論會，但是不是法定意義上講的董事會的會議，因為這個會議的召集和主持是法定的人，于是進了浦東新區的法院，當然最后沒有形成判決，因為后面發生新的投資方進來，當時君安投資進來了。這個只是說在當時法律背景下是這樣的規定，現在關注《公司法》完全不是這樣的概念，他講董事會是由董事長和召集和主持，但是不能召集時由副董事長召集和主持，所以這個就具有可操作性。所以法律上的一些規定其實導致具體某一個事件在新法和舊法背景下合法性完全不同。這也是《證券法》和《公司法》特別是《公司法》里的特點，具有可操作性。
如果我們研究中小企業法律環境，一定要學習和研究公司法的每一條的規定，否則我們經營的實踐和治理的實踐就會出現偏差。所以要從最基本的特色角度談的環境，應該說對中小企業運營、融資都有非常好的指導意義，你不會找到無法可依的情況。現在很少是無法可依的情況，更多是執法不嚴等情況。
當然我想《公司法》研究這個法律環境時就必須關注一個概念，就是工廠、企業、公司、法人，這是最基本的概念。其實我們做上市公司融資時，特別是對于中小企業而言，最基本的概念是最有意義的。譬如我們說工廠是什么？工廠是個行業的概念，沒有其他意義，純粹一個工廠在目前從上市角度是不符合上市要求。那么企業是什么？企業是盈利為目的的概念，企業最核心的標準就是要盈利。那么公司是什么？公司其實是企業的組成形式，所以我們說如果上市你必須要改制，要改成公司制，當然改成公司制還不夠還要改成股份有限公司。我們現在還有全民所有制企業，還有集體企業，還有合伙企業，這些企業都不是公司，這是最基本的區別。我想我們在做投融資過程當中要關注這些細微差別，因為他們適用的法律不同，比如說全民企業就是“一長制”，一個廠長負責。所以企業形態不同決定適用不同法律，而適用不同法律法律后果就不一樣。當然法人是民法的概念，不展開講了。
所以我說我們研究這些法律環境時要從這些最基礎概念的法律本質出發，才能把握我們這樣一個法制的基本要求。當然股東和股權不展開講，只想說新《公司法》第四條對股權界定和《公司法》不一樣，有細微的差別，但是這個細微差別體現了立法意圖的不同，老《公司法》說企業股東或者出資人按照出資的份額享有大權利。那么新的《公司法》說的是什么大家是企業股東或者企業出資人依法享有三大權利。依法就是按照本法的規定享有，而原來說按照出資的份額，出資份額多強調，我們經常講外資企業共同投資，共同管理，共負盈虧。因此老《公司法》沒有優先股的概念。當然新《公司法》依法是放棄選擇管理者的權利，放棄重大決策權，而更多的獲得資產收益的權利，這就是我們講的優先股的概念。所以我想大家要關注前后法律規定的不同。
我想說，目前的法律其實給中小企業的發展提供了更好的法制的環境，同時提供了更多的為中小企業發展，包括融資，包括經營提供更多的機制和手段，當然也有更多的法律責任，這當然是對應的。
后面我說了很多具體的規定，其實都是用來說明我們剛才的一些觀點的。這些我們就不展開講。
第二個問題還是給大家談一下，在這樣一個法律的環境之下，中小企業通過創業板或者通過中小板到資本市場融資，那么審核當中法律上的要求，或者審核的一些標準是什么。這點我想也是大家非常關注的問題。
其實在04年的時候，中國證監會發審委改革我們作為第六屆其實是改革后的第一屆，我做了一年的發審委委員。04年的時候過會率是2/3，從05年股權分置改革過會率維持在80%左右。
我想最值得我們研究的問題，為什么有的企業沒有過會，我們說過會的企業大概都是相同的，沒有過會的企業各有各的不幸。被否決的企業各有各的問題。那么問題在哪里？其實仔細分析，總結幾個方面的問題，就是四個能力問題，比如說企業持續性問題，企業獨立性問題。
當然在企業上市當中，從發行審核的角度，我個人覺得體現了這四個原則，這也是我在總結出來的，我講四個原則，第一個叫做綜合判斷，也就是說企業上市監管部門對你是一個綜合性的判斷，反過來講你這個企業沒有通過證監會的審核，你的問題其實也是一個綜合性的問題，很少會因為一個法律或者財務的細節被否決，大部分是綜合性的問題，就是最后落腳在什么，其實最后落腳在企業的盈利性和持續性。說確切點是企業的持續盈利性，所以我說買股票就是買它的未來，也就是對未來的判斷不明確。當然也有些企業是因為規范性被否決，但是更多的是持續性的問題，所以我說是綜合性判斷。對于中小企業創業板而言，我想更多的要體現這個創業板設立初衷就是創新性和成長?，F在創業板也包括很多企業，證監會審核經常講怎么制作的材料體現出它的創新性和成長性。
第二個我說是客觀的判斷。這個客觀性體現在什么地方？審核者按照你的申報材料做判斷，所以我們講好企業要變成好材料，如果沒有變成好材料，說明保薦人和中介機構沒有盡到責任。所以我說非常客觀的基礎就是我們的文件。當然還有公正判斷，一致判斷，一致判斷什么概念？審核者來講很少有因為市場波動引起他判斷標準。標準基本上任何時候都是一致的。從我個人理解來看，浙江的很多企業值得大家研究的，浙江企業的過會率一直非常高，比如說04年總過會率67%時他達到65%。有很多特點，比如他是一個小行業，但是他是這個行業里的大企業。也就是說在專業領域是非常好的，在專業領域具有強大實力成長性非常好。再比如說是小產品但是是大市場。再比如說是一個小股東但是是一個大公司，我是用大小形容的，小股東指的是沒有傳統的國企的大股東的毛病，就是過多的關聯交易，甚至有同業競爭，股東的控制力雖然很強，但是沒有國企那些大股東的毛病，而相對股東而言企業是比較強大的，具有自己的特點。
所以我說我們要研究這些行業，研究這些地域不同企業的特點，這也是我們在發掘這些企業優勢的方面。當然，從法律規定的角度它強調的是法定基本條件，比如說產業性的指標，比如說財務性的、規范性的等等。最近很多企業包括上市公司的再融資已經通過證監會審核還沒有出來，因為國家發改委對產業政策的問題有些意見，鋼鐵、水泥、風能等等幾大產業，房地產等等。所以我們要研究這個行業，比如說旅游板塊，以前的城鄉建設部有一個規定，風景名勝區門票收入不得進入上市公司，所以很多類似旅游類的企業上市就會碰到這樣一個政策方面的限制，等等，文化產業彩電怎么處理等等。所以我說產業問題值得研究。
財務性指標我就不展開了。規范性的問題最值得研究，特別是對于中小企業，中小企業有很多天生不足。所以現在對中小企業的規范性問題的審核，大家注意這里沒有用合法性，規范性其實比合法性更大?，F在對規范性的要求是一個全覆蓋的審核，不光審核本公司的規范性，網上還要審核實際控制人的規范性，網下要審核控股公司的規范性。另外我說是一個涉及全過程，這個企業生產經營的全過程，從誕生之日到目前運作全過程的規范性都要審核，工商、稅務、環保、土地、勞動的等等都要出具合法性意見，所以我說規范性問題非常重要。為什么講上市條件之前先講法律環境？問題也就在這個地方。規范性問題是離不開法律規定的環境，幾乎所有領域都是有法可依。所以對規范性的要求是一個全過程。有的時候說企業盈利與否除了看財務指標還要看盈利與否的經營過程的合法性，最后還有結果性指標，比如說對外公開發行的比例，知識產權出資的比例，資產負債率的比例等等。
當然，剛才講的四個條件是法定的一些條件。在審核過程當中，或者企業申報材料過程中，其實非常關注四個能力，一個叫做獨立的經營能力，第二個叫持續的經營能力，第三獨立的盈利能力，第四個叫做持續的盈利能力。獨立說的是空間的概念，你這個企業的發展，你這個企業的盈利，說到底一句話不要靠別人，不要靠大股東，關聯要少，不要受大股東的影響，不要搞同業經營等等，所以是一個空間概念。持續是一個時間的概念，過去兩年也好、三年也罷，看的是你的過去，但是未來還有一個基本判斷，經營說的是一個過程，經營整個過程都要規范，而盈利說的是一個結果，最后要符合法律規定基本的指標。所以我們說要綜合判斷，來判斷這個企業符合不符合上市的條件。我們講持續經營能力，高管人員的少變，主營業務的不變等等。
獨立盈利模式，更多的說財政的補貼，稅務的優惠拿掉你還符合不符合條件，以及這些優惠條件的合法性和持續性。所以這個企業報表上很好還要看它背后的故事，要看數字背后的故事，更多的靠補貼和優惠就不具備獨立性，因而也會影響它的持續性。最后我們說落腳在持續的盈利能力，從各個角度判斷它的持續盈利能力。其實這些問題是綜合問題，是證券公司、投資商以及會計師事務所共同把握的事情。譬如說08年上市一個公司是非?？?，從策劃到最后交易只有13個月，上海有家企業叫做美特斯邦威，這個企業上市非?？欤且婚_始也碰到審核上的障礙，后來我說要把公司講清楚，是做什么拿了錢干什么，第一做前端研發設計，第二做最終端的銷售，還有做最高端的品牌，你是自有品牌，因此這就是你的模式，而且這也是我們募集資金投向的重要內容，你的模式和投向要匹配，這個問題他講的非常清楚，所以上市非常快。
昨天做了一個上市公司的再融資，是報喜鳥 http://finance.sina.com.cn/realstock/company/sz002154/nc.shtml(16.59,-0.22,-1.31%)，其實他也是做研發設計的，也是做自有品牌，當然中間還有制造業生產這塊，但是現在淡化這塊，所以拿了8個億是做營銷網絡，所以我說關鍵是把模式講清楚，當然這里是經營行為的合法性和財務確認的合規性用來支撐，沒有這個支撐也談不上這個模式。所以我說最后要符合間會的審核，要很順利的通過，我覺得要在這四個能力上下功夫，這樣我們才能符合他的要求，我們才能成為那個比較幸運的85%，2/3的大多數。
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