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上海律師參謀刑訴法（草案）修改
來源：上海法治報 日期：2011-09-27 作者：呂先（整理） 閱讀：4,561次
2011年8月31日， 《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》 （以下簡稱 “草案”）公布并公開征集意見。此舉一出，便引起了社會各界的強烈反響。上海律協刑委會在 “草案”公布后，立即組織人員開始了修改意見的征集、討論和起草工作。2011年9月14日，上海市律師協會刑事業務研究委員會 （以下簡稱“上海律協刑委會”）與上海法治報社聯合舉辦的“《刑事訴訟法修正案（草案）》修改意見研討會”在華東政法大學舉行。 《上海法治報》副主編趙月睴與上海市律師協會刑事業務研究委員會主任林東品共同主持會議并致辭。
林東品在致辭中說：刑訴法修改，是社會主義法治建設的一件大事，是我國憲法關于公民權利能否得到切實保障的一件大事，是維護刑事辯護活動順利進行的一件大事。林東品介紹，律協刑委會在這次修法討論中匯集的上海律師界的意見，已經跳出了保障律師辯護權等領域，而是站在了保障人權、維護法治這一更高的高度，律師們的意見，體現了上海律師群體既滿腔熱情又理性思考的人文情懷和大局觀。
會議中，華東政法大學教授王俊民、孫劍明和上海市律協刑委會委員及上海律師界代表翟建、潘書鴻、朱薛峰、沈寧、張軍偉、韓國全、阮傳勝、洪流發表了各自的觀點。
一、關于保護律師執業權利
“草案”明確了律師在偵查階段的辯護人身份，明確律師可以持三證會見犯罪嫌疑人、被告人。這些規定，都被認為相較于現行的 《刑事訴訟法》有一定進步。但是與會律師和專家普遍認為， “草案”的規定尚與《律師法》的規定有一定差距，且一些 《律師法》未規定的問題，這次修法也應有所體現。
會見難、閱卷難和調查取證難，被并稱為律師辯護工作中的“三難”。與此“三難”對應的辯護人的會見權、閱卷權和調查取證權，則是律師履行辯護職責、維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的最基本權利。為了解決這 “三難”，上海律協與會律師和專家對“草案”提出了修改意見。首先，對于會見權，刑委會認為律師會見原則上不需要任何機關的批準，律師持“三證”要求會見的，羈押場所應當立即安排會見。對于會見須經批準的案件，應當僅僅限制在恐怖活動犯罪、危害國家安全犯罪兩類案件，而不應當包括 “草案”中規定的“重大賄賂的共同犯罪”。并且，這些案件會見是否需要經過偵查機關許可，必須經省級以上公安機關或國家安全機關認定。同時，刑委會還建議，應當明確律師會見過程中向犯罪嫌疑人、被告人出示、核實證據行為的合法性。
其次，關于閱卷權，與會律師和專家認為辯護人閱卷的范圍不應限制在 “本案所指控的犯罪事實的材料”，而應當采納 《律師法》的規定，明確辯護人閱卷的范圍是 “所有案件材料”。最后， “草案”雖然明確了偵查階段律師的辯護人地位，但未賦予其辯護人的實際權利，這可能使得草案的修改淪為一紙空文。因此，與會律師和專家認為應當賦予律師在偵查階段調查取證、詢問案情、提出意見等權利，并且明確，偵查機關對律師提出的意見應當附卷，對律師的詢問應當答復。
刑委會委員及與會專家關注的另外一個問題是 “草案”第十條，也就是原刑訴法第三十八條的修改。刑訴法第三十八條規定的是禁止辯護律師和其他辯護人偽證、毀滅證據、妨礙作證的規定。這一條一直被學術界和律師界認為是對刑辨律師的歧視性條款。經過 “草案”的修改，現該條適用主體由 “辯護律師和其他辯護人”擴大為 “辯護人和其他任何人”。有人認為，這一修訂其實是將審判人員、檢察人員、偵查人員和其他訴訟參與人納入其中，是一個進步。但是，與會律師和專家一致認為，在修改后的條文中，唯獨將辯護人單獨列明，對偵查、檢查、審判人員，則隱晦地表達為其他任何人，顯然， “草案”的修改反而更加明顯地體現了對律師的職業歧視。因此，與會律師和專家強烈建議刪除 《刑事訴訟法》第三十八條的規定。
關于我國 《刑事訴訟法》是否應當規定司法機關訊問犯罪嫌疑人時的律師在場權，與會律師和專家認為，律師在場權可以使犯罪嫌疑人在第一次接受訊問時就明確自己的權利義務，并且可以有效杜絕偵查人員刑訊逼供等非法取證行為，因此我國 《刑事訴訟法》應當確立這一制度。
此外，與會律師和專家還就律師在執業活動中的保密義務進行了探討。律師的保密義務，是律師與委托人之間信任關系的基礎， “草案”規定律師對于執業活動中知悉的 “危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪”應當及時向司法機關通報，其實是破壞了這種信任關系。因此，與會律師和專家建議而采納 《律師法》的規定，一方面強調律師的保密義務，另一方面則僅僅規定針對個別犯罪的除外規定即可。
二、關于證據制度
有關證據制度的完善，尤其是對非法取證的遏制以及證人出庭制度的保障與完善，在本次研討會上受到了強烈關注。
關于非法取證的方式，刑訴法原條文本有 “嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”的表述，然而， “草案”卻將“威脅、引誘、欺騙”等表述刪除，僅僅保留了刑訊逼供這一種非法取證方式。與會律師、專家認為，司法實踐中經常出現司法工作人員采用體罰、虐待、連續審訊不讓休息等非法手段收集證據的情況，如果不將這些非法手段通過法律的形式明確化，恐怕很難遏制與禁止。為了盡可能涵蓋各種非法取證的行為，代表們建議應將除 “刑訊逼供”之外的 “威脅、引誘、欺騙、體罰、虐待、限制休息等心理、生理上的強制方法以及其他非法的方法”進行具體的羅列，最大程度地防止變相非法取證，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益。
關于非法證據排除制度， “草案”規定對通過非法手段獲取的口供進行了排除，然對于據此獲得的其它證據卻未進行排除，與會律師認為，這是導致刑訴逼供現象頻發的根本原因。只有規定據此獲取的所有非法證據都應予以排除，才能真正消除刑訊逼供。同時，代表們建議，應增加人民檢察院調查非法收集證據行為后向舉報人的告知義務，以更好地對非法取證行為進行監督。與會人員還建議，應明確證據合法性的法庭調查程序。只有非法證據排除的程序在庭審過程中予以單列，才能充分突出非法證據排除的重要性，強調其程序上的強制性。
為了遏制刑訊逼供現象， “草案”中明確規定了對訊問過程可以進行錄音錄像、對可能判處無期徒刑或者死刑的應當對訊問過程進行錄音或者錄像的制度，然而對于律師是否能夠申請調取錄音錄像，以及司法機關是否應當提供均沒有進行規定。與會律師和專家認為，全程錄影錄像是杜絕非法取證、杜絕口述與記錄不一致等現象的有效措施，且當前的技術條件也完全可以滿足這一要求，因此應當擴大全程錄音錄像的范圍，建議規定將犯罪嫌疑人、被告人、辯護人的申請也作為應當錄音錄像的情形之一，同時建議，辯護人有權向有關機關要求復制、翻錄錄音錄像的資料。有關機關，也應該提供，從而避免這一措施形同虛設，流于形式。
“草案”的另一亮點，是細化了證人出庭制度。但與會律師和專家認為， “草案”所規定的出庭作證條件、出庭主體和不出庭的法律后果方面都有所欠缺。討論中，與會律師和專家認為，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議或者人民法院認為有必要，均應當出庭作證， “草案”規定的 “對案件定罪量刑有重大影響”的限制，事實上縮小了證人出庭作證的范圍，并且賦予了審判人員對是否需要出庭作證這一問題的裁判權。這種限制顯然是不當的。同時，為了強化證人出庭作證的強制力，與會專家認為應當規定對于經依法傳喚，無合法事由拒不出庭作證的證人、被害人，其證言、陳述不得采信。
三、關于犯罪嫌疑人、被告人權益的保障
在強制措施的適用、變更方面，與會委員與專家們主要從以下幾個方面對 “草案”提出修改意見：首先，應當放寬取保候審的適用條件，將符合規定條件的 “可以取保候審”改為“應當取保候審”，對于符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，一律適用取保候審措施，從而大大提高實踐中取保候審措施的適用比例，還原取保候審應有的地位；同時將 “不致發生社會危險性”的條件，修改為不符合逮捕條件，使得取保候審的標準更加有操作性。
其次，對于強制措施應增加視情況及時變更的規定，在應當予以逮捕的情形消失后，應當變更為取保候審。針對拘留、逮捕后的 “不通知”情形應當明確限制，避免權力濫用。對于 “無法通知”、 “可能有礙偵查”等模糊用語應當予以刪除，防止偵查機關擴大解釋和適用；將 “可以不通知”的案件嚴格限定為危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，嚴格限制可以批準 “不通知”的偵查機關層級；增加有礙偵查的情形消失后，應及時通知的規定。
技術偵查措施實踐中已經秘密使用，不可能禁止。立法也不應當回避這個問題。與會人員認為，技術偵查畢竟是對個人隱私權的侵犯，故立法應當在限制而非授權的立場上對其規定。因此，對于可以采用技術偵查的犯罪類型，應當采用列舉的形式進行詳盡的羅列，另外 “草案”沒有設立第三方或司法審查的基礎，因此還應設定司法審查的環節，并由更高級別的機關進行批準。
“草案”在原有刑訴法基礎上增加了對實施暴力行為的精神病人的強制醫療程序，但為防止 “被精神病”怪象泛濫。與會人員認為要設置限制條件，把決定權設置為中級以上人民法院是科學與合理的。
關于有權委托辯護人的主體，與會專家與律師認為應當進行擴大。除犯罪嫌疑人、被告人自身外，犯罪嫌疑人、被告人的親友也應有委托律師的權利。
多數律師還提出了增加上訴權利主體的建議，確立 “被告人的辯護人和近親屬”也可以啟動上訴程序。實踐中由于被告人往往處于羈押狀態，出于種種壓力，其個人往往無法對案件進行有效、正確地判斷。因此，增加被告人的辯護人和親屬的上訴權，有利于保護被告人的合法權益。
四、關于被害人權利保護
被害人在刑事訴訟中的地位一直較為尷尬。首先，被害人是刑事犯罪最直接的承受者，而由于指控犯罪的工作通常由公訴人完成，因此，被害人在刑事訴訟中的訴權往往得不到保障。研討會中，與會人員提出，刑訴法的修改中，公檢法三家都有機關充分表達自己的觀點，律師業可以通過一定途徑，在有限程度上反映自己的意見。而被害人由于種種條件的限制，其意見無法有效呈現給立法機關。因此，與會律師與專家也專門針對被害人權利保護問題提出了意見。會上，與會人員普遍認為，首先應當解決被害人遭受犯罪侵害后的立案難問題，明確偵查機關立案的義務，強化檢察機關的立案監督。此外，還應當賦予被害人獨立的上訴權。
五、其他意見和建議
除了以上四個方面外，與會律師和專家還針對 《刑事訴訟法》其他的一些規定提出了修改意見。
首先，與會律師和專家認為 “草案”明確了不得強迫自證其罪原則，但又規定犯罪嫌疑人、被告人有如實供述的義務。這兩項規定顯然自相矛盾。因此，與會律師和專家除建議刪除“如實供述”的規定外，還建議在《刑事訴訟法》總則中增加一條，規定“任何人未經人民法院依照法定程序判定有罪前，都應視為無罪”，從而在我國正式確立“無罪推定”原則。
其次，與會律師和專家還對 “草案”所規定的二審開庭的條件進行了探討。刑委會委員認為，二審案件開庭審理，其實是體現了對案件的重視，體現了程序正義。根據 “草案”的規定，被告人、自訴人及其法定代理人對案件有異議，二審并不一定都需開庭，還要求二審人民法院認為可能影響定罪量刑，才應當開庭。這顯然不利于提高二審案件的開庭率。因此，刑委會委員和與會專家認為應當放寬二審開庭的條件，使被告人、自訴人及其法定代理人的上訴權與檢察機關的抗訴權對等，只要被告人、自訴人及其法定代理人有異議，二審就應當開庭審理。
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