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公益訴訟：打擊網絡虛假廣告的有益嘗試
日期：2015-08-05 作者： 朱夏嬅
互聯網侵權個案中，法院保守適用避風港規則還是大膽適用紅旗規則，將會對互聯網環境產生巨大的影響。當目標是保護人的權利、澄清法律要點或者設定公共行為標準時，我們依然要運用庭審，甚至要鼓勵庭審。本案不但是為了商家的合法權益，更是為了保護廣大消費者的合法知情權，哪怕是不購買商家服務的普通市民，都有權利獲得正確的信息。
案情簡介
A集團系上海市著名商標“大眾”的權利人，其經營的出租車及搬運服務被上海市民熱情地稱為“大眾出租、大眾搬場”。B公司系A集團控股子公司，全權負責“大眾搬場、大眾貨的”業務，并被許可使用“大眾”商標。
2014年，上海市消保委接到17宗針對大眾搬場的投訴，全部系身份不明的“李鬼”企業，消費者獲取渠道主要是網絡虛假廣告。經查，百姓網、百度快照、百度地圖、114號碼百事通、114黃頁APP應用等網站和聲訊平臺，所提供的400、800和8位數市話號碼的大眾搬場公司，全部系假冒電話。B公司派員與之多次交涉，卻始終無法解決。
2015年3月16日，A集團與B公司在上海主要媒體發表律師聲明，提醒消費者撥打正確的官方電話96811，并要求網絡服務提供商及電信運營商停止侵權。
2015年3月18日，A集團與B公司共同起訴趕集網，要求停止侵權并注銷李鬼企業賬戶。
網絡服務提供商的“避風港”：通知和移除規則
避風港原則，最早來自美國1998年制定的《數字千年版權法案》（DMCA法案），適用于著作權領域。http://baike.baidu.com/picture/2137330/2137330/0/e1bf8725a1e7340635a80f19.htmlfr=lem-ma&ct=single其主要規則是：由于網絡服務商無能力事先鑒別哪些是侵權信息，當出現問題時，權利人應事先通知服務商，服務商只要及時移除，就無需承擔責任。
中國對于“避風港原則”的吸收和立法，主要體現在《信息網絡傳播權保護條例》的相關條款中，但是該條例保護的對象是著作權人、表演者、錄音錄像制作者的信息網絡傳播權，而B公司被侵犯的是企業名稱權等權益、并涉及不正當競爭等爭議，能適用的法律主要是《中華人民共和國侵權責任法》第36條。該條第2款完全吸收了避風港原則，即在處理網絡侵權爭議過程中，除非能證明侵權人事先知道侵權行為存在，否則應履行先通知網絡服務商的義務才能要求其承擔責任。實踐中，通知應包含以下資料：權利人的姓名及權利內容；要求刪除或者斷開鏈接的網絡地址；構成侵權的初步證明材料。
在A集團與B公司發表律師聲明之前，其員工每天都會登錄“趕集網”搜索“大眾搬場或大眾搬家”，引擎會提供給你上百個鏈接，置頂的那批鏈接幾乎都標有“大眾”商標，在發帖商家的信息欄顯示“企業已認證”、“五星級誠信”、“趕集幫幫”等字樣，最神奇的是，商家申請認證的名字有些與B公司名稱完全相同或者相似，有些企業名稱根本不存在。而正宗的B公司卻百般注冊不成，原因是這些企業名稱已經被李鬼占了，李鬼是怎么通過認證的，不得而知，但卻可以肯定，他們與網絡服務提供者之間存在某種利益關系，每一個參與趕集幫幫業務的商家需交納幾千元的服務年費。這樣的情況已經存續數年，不少上當受騙者留下了憤怒的評論。B公司曾數次通知趕集網，趕集網草草刪除了已發布的虛假廣告鏈接，并說明：如果B公司發現新的虛假廣告，可以與趕集網溝通，但不能注銷李鬼商家的賬戶，因為趕集網無能力鑒別真假，也無法保證其不發布新的虛假信息招徠業務。
“避風港規則”變成了部分網絡服務提供商的“安全港”，甚至演變成某些網站承擔侵權賠償責任的擋箭牌———“不通知、不負責；你通知、我刪除?！鄙踔敛簧俜ㄔ涸谒痉▽嵺`中，也首先審查權利人有無履行過“先通知義務”，并將此作為程序上的要求。
紅旗規則如何“迎風飄揚”
紅旗規則來源于美國版權法修正案，是指如果侵犯信息網絡傳播權的事實顯而易見，如紅旗一樣飄揚，以至于處于相同情況下的理性人都能發現時，若網絡服務提供者采取鴕鳥政策，像鴕鳥那樣將頭深埋于沙中，裝作看不見侵權事實，就算權利人沒有發出過通知，也應該認定網絡服務商知道侵權。
《中華人民共和國侵權責任法》第36條第3款有類似于紅旗規則的規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！?span>
第36條第3款的措辭極盡推敲之能。中規中矩的解釋條款中的“知道”，僅指“已知、明知”，并不包括“應知”。如果對“知道”進行“擴大解釋”，可以包含“應知”。然而，迄今為止，并沒有司法解釋對此做出過明確的“擴大解釋”?！爸馈钡臉藴剩瑳Q定了網絡服務商應承擔的責任有無。在“應知”的情形下，網絡服務商應當承擔一定的注意義務或者事前審查義務。本案中，趕集網讓部分李鬼使用并不存在的企業名稱通過認證，并擅自使用了A集團的商標，結合其完全有能力通過全國工商誠信系統查詢到全國企業的登記信息，以及申請人不可能提供A集團簽署的商標使用許可協議的事實，趕集網理應知道申請人是李鬼，不該允許其發布侵權信息，并與之合作達成趕集幫幫推廣協議。而在“知道”的情形下，被侵權人負有證明趕集網“已知、明知”的舉證責任，上述能夠證明網絡服務商“應知”的證據也許不再能左右案件結果，爭議焦點將會成為權利人是否履行了“先通知義務”，或是否能窮盡一切證明手段推定對方“明知、已知”。這無疑為被侵權人增加了舉證難度，抬高了維權成本。
紅旗規則本來針對的是“顯而易見的侵權事實”也就是“應知的事實”，打擊的是“鴕鳥心態”的網絡服務商，尤其是在假廣告泛濫的網絡社會，更何況，像趕集網之類的網絡服務商，即使按照紅旗規則承擔賠償責任，與其經營網站的巨額收益相比簡直微乎其微。但是，現實中，權利人維權步履艱難，光是公證網頁的費用就常常高達上萬，即使網絡服務商刪除了侵權鏈接，權利人的正常維權支出也難以落實到其頭上，更別提讓一個普通消費者依照法律的程序去維權。在消費者協會提供的投訴案例中，被投訴的對象是如同流竄犯般的李鬼，由于所有信息來源于網絡，難以查找到李鬼的真實身份，作為消費者協會也是“有力使不上”。我們曾想當然地認為可以從李鬼提交給網絡服務商的注冊資料甚至IP地址中查找到蛛絲馬跡，但是不到訴訟階段，網絡服務商完全可以拒絕提供，就算提供了IP地址，也無法直接定位到某個固定的使用人。一個普通的侵害消費者利益的案件，需要拿出刑事偵查的力氣去追蹤，別說是個人，大多數企業也望而卻步。而且，網絡服務商可以為李鬼提供“打一槍換一個地方”的優勢，闖禍的李鬼不能輕易找到，根據《侵權責任法》網絡服務商又不輕易擔責，極低的違法成本和高昂的打假成本與打假規則相對比，維權的人越來越少，踩線的人越來越多，區區幾年，我們已跨入了一個“網絡虛假廣告時代”。
打擊網絡虛假廣告———公益訴訟的可行性
公益訴訟是相對于個人訴訟的一種訴訟模式。我國《民事訴訟法》第五十五條規定：對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。新修訂的《消費者權益保護法》第四十七條規定，對侵害眾多消費者合法權益的行為，消費者協會可以向人民法院提起訴訟。以上兩部法律，直接賦權消費者協會在“侵害眾多消費者合法權益”的情況下可以向人民法院起訴。
大多數搜索類網站靠推廣業務為生，在廣告利益面前，無法做到真正的自律，也就是說，在有償發布或者推廣商業信息的時候，難以嚴格審查并保證信息的真實性。像A集團與B公司這類提供偶發型業務服務的公司，無法做到讓消費者牢記其服務電話，當消費者需要聯系A集團和B公司時，一般通過互聯網獲得聯絡方式。消保委提供的投訴案情中，觸目驚心地充斥著敲詐勒索，利用管制刀具強制交易的情節，打著A集團與B公司旗幟的虛假廣告早已泛濫成災，而每一個將要搬場的市民，可能都會遭遇到這樣的威脅。A集團與B公司雖然使盡全力溝通、打假，但是并不能全面遏制這種現象，在強勢的網絡服務商面前，權利人顯得勢單力薄，消費者顯得軟弱無助。此時此刻，市民和權利人，都急需一個強有力的機構來作為自己的后盾，哪怕理由只是一個“保證消費者的知情權”。
根據《消費者權益保護法》的規定，消費者享有知悉其購買、使用的商品的過程中或者接受的服務的真實情況的權利。所以，保證消費者的知情權，并不要求已經發生實質性的損害，只要發布的信息是不真實的，就該受到法律的制裁。消費者協會在掌握消費投訴信息方面擁有獨特優勢，其可以輕易將消費者因相信網絡虛假廣告而受騙的材料進行匯總分類，隨后根據不同的網絡服務提供商及消費行業，以一個原告的身份分別提起公益訴訟。這種情況下的公益訴訟，能為消費者節省大量的維權成本，也可以通過一個案件集中處理所有的受害者。我們期望，通過集中提交相當數量的個案證據，證明互聯網服務商的幫助侵權行為并不是偶發的，其在實質上已侵害了相當數量的消費者權益，若繼續放任李鬼發布虛假信息，極有可能損害更多的消費者的知情權。同時，在庭審過程中，消費者協會作為原告可以要求互聯網服務商一次性提交所有涉案李鬼商家的注冊資料，并將所有的李鬼追加為被告，以獲取更高的賠償數額。
公益訴訟的一個巨大優勢就是：目前的網絡侵權訴訟都是“一對一”模式，為虛假廣告提供廣闊平臺的網絡服務商的責任被限定在《侵權責任法》框架內。而公益訴訟所主張保護的權益，并非完全是“侵權責任法”中所保護的私益，帶有更多公共利益的成分，也就是文頭所提的要求法院在斷案時從保護消費者權益的角度設定網絡服務商的“公共行為標準”。
但是，我國的公益訴訟畢竟是剛剛起步，我們亟待有關機構出臺細則為消費者公益訴訟提供強勢平臺，并加速遏制大規模虛假廣告的橫行。我們建議有關機構先充分落實消費者協會的公益訴訟基金，并對網絡服務商有償發布信息的行為明確定義為“發布廣告”，實行過錯推定原則，一旦過錯成立，由網絡服務商對受害普通消費者按新消法履行“三倍賠償義務”，對受害的商家適用全額賠償制度，并課以“巨額賠償”作為消費者協會公益訴訟基金。
寄語
互聯網虛假廣告亂象并非只曾發生在我國，但大多數國家都以完善的制度保證了互聯網的信息安全。在法律不夠完善的今天，我們只能通過每天發生的糾紛和案件，探索正確之路。盡管過程是漫長的，但我們有幸看到“消費者公益訴訟之路”的存在。然而“徒法不足以自行”，一項好的制度，如果沒有人去運行和推動，制度本生的價值無法得到體現。霍姆斯曾說“法律的生命在于經驗，而非邏輯”，在推動的過程中，執行法律的標準也應隨著時代的變遷不斷地被調整，努力將消費者權益保護擴大到互聯網的每一個角落，以提高公共行為標準的方式縮小違法真空地帶的存在，將對構建社會誠信產生積極的巨大的意義?！?span>
滬公網安備 31010402007129號
