民訴法修改:律師的視角
來源：法制網
日期：2011-12-07
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全國律協正式提交全國人大法工委的“律師建議稿”站在律師和當事人的立場,重在關注最普通人的權利和民事訴訟中立案難、回避難、取證難、保全難、執行難等民事訴訟實踐難題,著眼于克服或解決司法不作為問題,表達了當事人的普遍心聲,具有較高立的法參考價值 現行《民事訴訟法》也是新中國第一部正式民事訴訟法典制定于1991年,迄今已經過去二十個年頭。2007年,《民事訴訟法》進行了局部修改可以視為一次有意義的嘗試,主要針對再審和執行制度進行了重大修改,并考慮到統一破產法已經生效實施而刪除了“企業法人破產還債程序”。但是,法律界對這次“小修小改”有頗多保留和質疑。2011年10月24日,《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修正案(草案)》首次提請十一屆全國人大常委會第二十三次會議審議,《民事訴訟法》的全面修改已經正式提上人大議事日程。全國人大常委會法工委更于2011年10月29日將《民事訴訟法修正案(草案)》及其說明在中國人大網全文公布,向社會公開征集意見。《民事訴訟法》的全面修改將有可能成為扭轉當前民事司法現狀甚至整個司法不公狀況的最佳契機。
為契合民事訴訟法再修改的進程,推進民事訴訟法立法進步,促進民事司法公正,在立法機關、司法機關和法學界均已全面介入立法討論并提出各自系統立法建議的當下,作為民事訴訟法的直接“消費者”和“執行者”,律師們普遍認為發出律師并代表當事人和社會公眾的見解和聲音顯得十分必要和迫切。在部分資深律師的積極推動下,中華全國律師協會在京舉辦了題為“《民事訴訟法》修改的律師視角”研討會(由憲法與人權委員會和民事專業委員會承辦),以使此次《民事訴訟法》大修全面吸收不同利益群體的意見,充分反映律師的建議和民意。會議主題有兩個:一是研討全國人大法工委《〈民事訴訟法〉修正案(草案)》并提出修改意見和建議；二是討論、形成了《〈民事訴訟法修正案(草案)〉律師建議稿》。全國律協副會長呂紅兵為開幕式致辭,全國人大常委會法工委民法室副主任扈紀華就民事訴訟法修改發表了講話,全國律協憲法與人權委員會及民事專業委員會各委員以及來自北京、上海、廣東、浙江、重慶、湖南、黑龍江、海南、河南等22個省級律協的代表和部分對《民事訴訟法》修改有獨到見解的資深律師濟濟一堂,為民事訴訟法大修建言獻策。 與會律師以大會自由發言的方式對草案進行了研討,以分組討論的方式對《〈中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)〉律師建議稿(草擬稿)》進行了分章節審議,最后并以大會逐條表決審議的方式通過形成了《〈中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)〉律師建議稿》(以下簡稱“律師建議稿”)。 “律師建議稿”完全贊同法工委草案的有37條,贊同并附補充意見的12條,修改5條,另行提出修改建議29條,在充分尊重和認同全國人大法工委《民事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱“人大草案”)主要內容的基礎上,從切實維護當事人合法權益和訴訟權利出發提出意見和建議。“律師建議稿”內容主要可歸納為以下兩個方面。 著力破解司法不作為難題 毋庸諱言,在民事訴訟實踐中,司法不作為現象非常突出(有論者稱之為消極職權主義),某些法院或者法官似乎擁有無限的自由裁量權。有些地方法院千方百計拒絕立案,不予立案也拒絕出具書面裁定；輕易不做財產保全、證據保全,很少接受當事人調查取證申請；第二審程序極少改判(所謂“可改可不改”的堅決不改),“兩審終審”幾乎形同虛設,蛻變為事實上的“一審終審”；就是勝訴方申請強制執行時也往往推三阻四,動輒要求當事人提供對方銀行賬號等細致而微的財產線索；如此等等,不一而足。民事訴訟難,表面看難在法院,實質上難在捉襟見肘的訴訟制度與根深蒂固的人治傳統。律師們普遍感到,“告狀難”仍然是當前民事訴訟中的最大問題。 此次“人大草案”雖然已經注意到立案難的問題并提出法院不予立案的應當出具不予受理的裁定書,但是這仍然難以解決立案法官濫用自由裁量權,隨意拒不立案的問題。為保障當事人的基本訴權,“律師建議稿”提出應改現行立案規定的“實質審查制”為“形式審查制”,建議將現行法典第一百零八條中規定的起訴條件“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”修改為“原告具有民事權利能力”,將“有具體的訴訟請求和事實、理由”修改為“有具體的訴訟請求和事實和事實陳述”,以避免立案時的實質審查,切實保障當事人起訴的權利。“律師建議稿”還對“人大草案”關于“當事人起訴到人民法院的民事糾紛,適宜調解的,先行調解”的“訴調對接”新規定修改為當事人起訴到人民法院的民事糾紛,適宜調解的,經當事人一致書面同意調解的,先行調解。調解期限為十日,不能達成調解協議的應進入審理程序”,以防止“久調不立”。 此外,“律師建議稿”還主張實行無因回避機制和擴大回避理由以緩解回避難問題,確立調查令制度(委托調查制度)以緩解當事人及代理律師調查取證難、舉證難問題,降低擔保條件以緩解財產保全、證據保全難問題,建議限制不履行生效裁判義務人的高消費行為以緩解執行難問題。 著眼程序調整與制度創新 一、制度機制完善。在研討和審議中,律師們認為,總體而言,現行《民事訴訟法》規定的相關制度支撐體系存在結構性缺失,需要進行增量補充。“律師建議稿”主張建立當事人資格異議制度以完善當事人甄別程序機制,主張廢止合議庭固定制、審判長常任制、主審法官制而采取電腦隨機選定方式等完善合議制度、保證審判獨立,主張規定交叉訴訟制度以優化共同訴訟與第三人訴訟機制,主張確立被告的強制答辯義務以完善答辯制度、防止訴訟突襲,主張取消無獨立請求權第三人之訴中法院可以判決第三人承擔民事責任的規定以防止無訴之判,保障訴訟參與人的基本權利,主張確立舉證次序機制與質證歸納機制完善證據交換制度。而這些新建議尚未在全國人大修改草案中得到體現。 二、對調查和辯論程序進行調整。律師們強調,現行法律關于法庭調查程序的規定(以法官和證據種類為中心的舉證質證)已經過時,訴訟實踐中已被1998年以來的主要司法解釋(以當事人為中心的舉證質證)取代。“律師建議稿”提出將法庭調查、舉證質證順序的合理化,修改為“當事人舉證與質證應當按照如下順序進行:(一)原告逐一舉證,被告逐一質證；(二)被告逐一舉證,原告逐一質證；(三)第三人(如有)逐一舉證,原、被告逐一質證；(四)合議庭宣讀法院委托的鑒定機構作出的鑒定結論和法院勘驗筆錄、調查筆錄,當事人進行質證。質證過程中經合議庭允許,當事人各方可以辯論。“律師建議稿”還建議在舉證質證過程中引入交叉詢問規則,以檢驗證人證言的真實性。 考慮到司法實踐中法庭辯論程序已經由司法解釋進行了調整,“律師建議稿”提出應該與時俱進將“宣布法庭辯論規則”和“提示辯論焦點”納入法典,對法庭辯論程序合理化修改為“法庭辯論程序應當按照如下順序進行:(一)宣布法庭辯論規則；(二)原告及其訴訟代理人發言；(三)被告及其訴訟代理人發言；(四)合議庭合議并征求當事人意見,明確辯論焦點；(五)原被告雙方互相辯論。法庭辯論結束后,合議庭應當合議,進行辯論總結。“律師建議稿”同時增加了辯論權的保障條款,要求法院裁判應當完整表述當事人各方口頭和書面的辯論意見,并對是否采納當事人意見及其理由進行說明,否則應當發回重審。 此次全國律協正式提交全國人大法工委的“律師建議稿”站在律師和當事人的立場,重在關注最普通人的權利和民事訴訟中立案難、回避難、取證難、保全難、執行難等民事訴訟實踐難題,著眼于克服或解決司法不作為(消極職權主義)問題,表達了當事人的普遍心聲,具有較高的立法參考價值。
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