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企業(yè)上市應注意的知識產(chǎn)權問題
日期：2011-05-01 作者：商建剛林丹蔚 閱讀：12,367次
多家企業(yè)因為知識產(chǎn)權問題上市受阻
蘇州恒久，２０１０年招股說明書披露其共擁有專利５項，并列明了這５項已授權專利的信息。但事實上這５項專利均因未繳年費而被終止失效。蘇州恒久因此被證監(jiān)會要求核查相關問題，至今未能上市。
星網(wǎng)銳捷，在已獲核準首次公開募股（ＩＰＯ）的情況下公告稱，公司自查發(fā)現(xiàn)部分實用新型專利和外觀專利存在因未續(xù)繳年費等原因已被終止，亦有部分正在申請的專利在審查階段發(fā)生變化，其法律狀態(tài)與招股意向書內(nèi)容存在差異，決定暫緩Ａ股發(fā)行。
新大新材，因與河南醒獅的專利權糾紛被暫緩上市。
吉林永大，因與伊頓公司簽署了《共用品牌許可協(xié)議》，被授權使用世界知名電氣品牌“ＥＡＴＯＮ”，被證監(jiān)會認為其自身不具備完整的業(yè)務體系和直面市場獨立經(jīng)營的能力。
山東信得科技，首發(fā)申請未獲通過，原因在于該公司許可其實際控制人濰坊信得無償使用其所有商標１年，發(fā)審委認為其關聯(lián)交易定價不公允，損害了擬上市公司的合法權益。
據(jù)最新數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，僅２０１０年，國內(nèi)就有６１家上市公司因知識產(chǎn)權信息披露問題，在上市途中遇阻被否。如今，無論上市成功與否，無論是境內(nèi)擬上市公司或境外擬上市企業(yè)，無論是主板上市企業(yè)還是創(chuàng)業(yè)板、國際板上市企業(yè)都不應該忽視知識產(chǎn)權的作用，否則知識產(chǎn)權將越來越多地成為企業(yè)上市時的一塊短板。
境外企業(yè)來華上市應注意的知識產(chǎn)權問題
１．做好知識產(chǎn)權規(guī)劃
大多數(shù)的公司在上市前沒有考慮無形資產(chǎn)的規(guī)劃，根據(jù)《首次發(fā)行股票并上市管理辦法》第三十七條第五項和《首次發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十四條第三項的規(guī)定，無論是在主板發(fā)行上市的公司還是在創(chuàng)業(yè)板發(fā)行上市的公司，若“發(fā)行人在用的商標、專利、專有技術以及特許經(jīng)營權等重要資產(chǎn)或技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險”，則構成其發(fā)行上市的實質(zhì)性障礙，可能導致無法順利上市或上市后違反承諾或出現(xiàn)侵占上市公司利益事件。如上文提到的蘇州恒久、星網(wǎng)銳捷、新大新材均因此而影響了上市的進程。
我們建議，公司應聘請專業(yè)知識產(chǎn)權律師、專家對擬上市公司準備使用的無形資產(chǎn)的權屬和法律狀態(tài)進行審查，使公司股票順利發(fā)行，按計劃上市，避免因無形資產(chǎn)糾紛影響公司的上市融資進度。
?穴１?雪．確認無形資產(chǎn)要素
確定應該規(guī)劃的無形資產(chǎn)要素。專利權、商標權、廠商名稱、技術秘密、經(jīng)營秘密等無形資產(chǎn)要素，都應該列入規(guī)劃的范圍之內(nèi)。特別是上市公司的名稱，是經(jīng)濟實體的第一筆無形資產(chǎn)，一般公司的名稱只要公司的工商行政管理部門批準就可以了，但上市公司還要經(jīng)過社會公眾股東的認可。例如，２００３年富通昭和的名稱是國家工商行政管理部門批準的，國家證券管理部門批準其計劃發(fā)行４０００萬Ａ股，每股定價４．８８元，預計募集資金１．８５億元。
但是，該公司名稱就是因為有“昭和”兩字與日本侵華時代天皇的年號相同，被社會公眾質(zhì)疑和譴責，該公司至今都沒有上市。
?穴２?雪．確定無形資產(chǎn)的權利狀態(tài)
知識產(chǎn)權相對于傳統(tǒng)上的有形資產(chǎn)，尚屬新生事物，而且極具專業(yè)性和復雜性，比如擁有專利證書并不代表該專利持續(xù)有效，如果未繳年費維持將被終止；比如商標申請與獲得注冊商標屬于截然不同的法律狀態(tài)等。因此，若上市公司對于有關信息掌握得不精確，就很容易出現(xiàn)前文提及的蘇州恒久、星網(wǎng)銳捷、新大新材等公司的情況。
我們建議擬上市公司在上市前對已有的無形資產(chǎn)的法律狀態(tài)、存續(xù)年限、法律風險等進行一個整體的評估與規(guī)劃。
?穴３?雪．規(guī)劃無形資產(chǎn)進入上市公司的計價
發(fā)起人的無形資產(chǎn)進入上市公司應該明確收費還是免費無償使用；如果免費，是永久還是短暫；如果收費，是一次還是分期；收費計價方式是絕對額收費還是相對額收費；交換的方式是股份還是現(xiàn)金。
根據(jù)國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站公布的案例，一家擬上市公司就是因為與實際控制人在商標交易中的定價被發(fā)審委認為其關聯(lián)交易定價不公允，損害了擬上市公司的合法權益而被否決上市。
除了以上比較重要的知識產(chǎn)權規(guī)劃的內(nèi)容外，擬上市的公司也應當根據(jù)公司未來經(jīng)營的模式確定無形資產(chǎn)進入公司的方式等。
2.準確披露公司知識產(chǎn)權信息
上市公司信息披露的準確性原則要求對外披露信息的內(nèi)容須與實際相符，無誤導性陳述。一些上市公司擔心利益受到不利影響，對不利信息的披露避重就輕，或玩弄文字游戲。
比如，2007年阿里巴巴赴港上市時，其招股說明書中將已經(jīng)出現(xiàn)的“阿里巴巴”商標爭議風險，描述為“可能出現(xiàn)”，遭受媒體質(zhì)疑。
南開越洋公司2010年2月4日發(fā)布公告，宣稱漢王科技2010年的招股說明書“故意將天津高院關于管轄權的判決說成是南開越洋起訴被駁回，誤導公眾以為‘漢王科技侵權糾紛’已了”。但事實真相是，天津高院并未對侵權案件本身做任何判決，而只是通過管轄權裁定將案件轉(zhuǎn)至香港仲裁。
雖然目前我們沒有發(fā)現(xiàn)其因此而受到中國證監(jiān)會處罰，但這實際上是嚴重違反有關信息披露的相關規(guī)定的。根據(jù)目前對于“國際板”的相關規(guī)則報道，“國際板”規(guī)則將主要參考境外有關規(guī)則。我們建議境外企業(yè)來華上市還應當準確披露公司知識產(chǎn)權信息。
３．及時披露公司知識產(chǎn)權信息
上市公司信息披露的及時性原則要求在法定時間內(nèi)及時完成對外信息披露，但目前來看很多公司并沒有做到這一點。
如華誼兄弟２００９年年報披露的公司商標注冊情況顯示，截至報告期末?穴指２００９年年底?雪公司注冊或待審的商標標識“華誼兄弟”、“ＨＵＡＹＩ－ＢＲＯＴＨＥＲＳ”、“ＨＹＢＲＯＴＨＥＲＳ”共計３６件。但檢索商標局官方網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)，截至２００９年年底，華誼兄弟一共申請了５ｌ件商標，可見華誼兄弟并未及時披露包括２００８年１１月即已申請的“非誠勿擾ＩＦＹＯＵ ＡＲＥ ＴＨＥ ＯＮＥ”等商標。
４．真實、準確披露知識產(chǎn)權信息
根據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》第二條的規(guī)定，信息披露義務人應當真實、準確、完整、及時地披露信息，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。由于知識產(chǎn)權本身的復雜性、虛擬性，目前有關企業(yè)有意無意披露了可能導致誤讀的知識產(chǎn)權信息。
比如有的上市公司對本公司及其控股子公司的知識產(chǎn)權信息合并披露，但又未相互區(qū)分或分別介紹，導致無從觀察上市公司及其控股子公司各自擁有的知識產(chǎn)權情況；部分公司習慣于避重就輕地披露有關知識產(chǎn)權訴訟。
江漢石油鉆頭股份有限公司?穴０００８５２江鉆股份?雪董事會于２００８年５月２９日發(fā)布“重大訴訟公告”披露，稱因自然人幸發(fā)芬侵犯公司商業(yè)秘密一事引發(fā)訴訟，雖然公司將侵犯商業(yè)秘密罪所涉的刑事案件完整清晰地進行了表達，但對于訴訟標的以及更大的知識產(chǎn)權民事糾紛案件卻只字沒有披露。
中華人民共和國國家知識產(chǎn)權局在《上市公司知識產(chǎn)權信息披露質(zhì)量分析》中也特別提及，中國平安２００７年招股說明書只是籠統(tǒng)地披露了截至２００６年９月３０日，公司及控股子公司已取得注冊商標共１６９項。
５．完整披露知識產(chǎn)權信息
由于知識產(chǎn)權權益是公司發(fā)展的重要信息，上市公司還應當完整地披露知識產(chǎn)權信息———包括披露知識產(chǎn)權權益獲得、喪失、轉(zhuǎn)讓的信息。
一般來說，對于知識產(chǎn)權獲得方面的信息一般公司都會及時披露，如濮陽濮耐高溫材料?穴集團?雪股份有限公司?穴００２２２５濮耐股份?雪能夠及時公布企業(yè)獲得專利權的信息。２００９年６月２４日該公司發(fā)布公告：該公司獲得了兩項發(fā)明專利；２００９年９月１日該公司又發(fā)布公告，該公司獲得國家知識產(chǎn)權局頒發(fā)的三項實用新型專利證書。
但一些公司對于失去的知識產(chǎn)權不會履行披露的義務，如中國寶安集團股份有限公司?穴０００００９中國寶安?雪２０多個“寶安”商標因到期未續(xù)展，被國家商標局撤銷，未見該公司發(fā)布公告。無獨有偶，深圳中恒華發(fā)股份有限公司?穴００００２０深華發(fā)Ａ?雪約１０個商標失效，也未見該公司發(fā)布公告。
６．謹慎處理與股東的知識產(chǎn)權關聯(lián)交易
根據(jù)《上海證券交易所關于上市公司收購母公司商標等無形資產(chǎn)信息披露問題的通知》的規(guī)定，對于申請發(fā)行上市的公司，如果大股東沒有將商標所有權轉(zhuǎn)讓給股份公司，證監(jiān)會要求必須采用以下兩種處理方式中的一種：
第一，在發(fā)行前大股東應將商標所有權?穴有償或無償?雪轉(zhuǎn)讓給發(fā)行申請人，如果在發(fā)行前無法完成轉(zhuǎn)讓程序，雙方在發(fā)行前應首先到商標轉(zhuǎn)讓主管部門登記，隨后公司在招股說明書中承諾完成期限；
第二，對大股東授予發(fā)行申請人永久?穴有償或無償?雪商標使用權的情況，要求大股東在招股說明書中承諾“允許發(fā)行人對商標擁有永久無償使用權或?qū)⑸虡藷o償轉(zhuǎn)讓給股份公司；以后如果向第三方轉(zhuǎn)讓，應以保證股份公司無償使用為前提。”對已經(jīng)上市的公司，證券監(jiān)管部門要求在接受大股東轉(zhuǎn)讓商標時，應該嚴格按照有關針對關聯(lián)交易的規(guī)定，請獨立的財務顧問發(fā)布獨立財務顧問報告并披露商標權這項無形資產(chǎn)的攤銷年限及對上市公司未來經(jīng)營的影響等工作。
７．妥善對知識產(chǎn)權進行估值
根據(jù)《首次發(fā)行股票并上市管理辦法》第三十三條第四項的規(guī)定，在主板發(fā)行股票并上市的公司，其“最近一期末無形資產(chǎn)（扣除土地使用權、水面養(yǎng)殖權和采礦權等后）占凈資產(chǎn)的比例不高于２０％”。
依據(jù)這一規(guī)定，知識產(chǎn)權占凈資產(chǎn)的比重不能高于２０％，否則就不符合在主板發(fā)行上市的條件。當然，這一限制性規(guī)定僅僅是針對在主板發(fā)行上市的公司作出的，對在創(chuàng)業(yè)板發(fā)行上市的公司并沒有類似的限制性規(guī)定，這是由于在創(chuàng)業(yè)板發(fā)行上市的公司本身就具有高風險、高成長性的特點。
對于主板上市的企業(yè)之所以作出這樣的規(guī)定，主要是基于無形資產(chǎn)這一“無形”性特點。盡管知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)是企業(yè)核心競爭力的體現(xiàn)，但是，其價值的大小很難量化，而且隨著市場環(huán)境的變化，又有被新的技術取代的風險，使原有的知識產(chǎn)權變得一分不值。因此，如何對知識產(chǎn)權進行妥善的估值，也是擬上市公司需要關注的問題。中國證監(jiān)會會計部主任孫樹明在世界評估組織聯(lián)合會第四屆評估師大會間隙接受中國證券報記者采訪時表示，“對無形資產(chǎn)進行評估，依靠傳統(tǒng)的資產(chǎn)評估方法可能不能完全反映創(chuàng)業(yè)板上市公司的真實價值。為此，需要資產(chǎn)評估行業(yè)認真研究如何合理評估無形資產(chǎn)的價值，進而對企業(yè)進行定價”。
知識產(chǎn)權價值與該知識產(chǎn)權的原創(chuàng)開發(fā)成本和產(chǎn)權登記及權利維護等費用額之和不必然相等。由于知識產(chǎn)權產(chǎn)生的特殊性和形成過程的復雜性以及其價值的內(nèi)斂性（其價值不便從外觀上判斷，主要體現(xiàn)在其使用過程中所產(chǎn)生的未來預期收益中?雪，其價值往往難以用社會必要勞動時間來衡量，成本法一般不宜作為評估知識產(chǎn)權的方法。
如果委托評估的知識產(chǎn)權有（或有類似的）足夠數(shù)量的正常市場轉(zhuǎn)讓（所有權轉(zhuǎn)讓或使用權轉(zhuǎn)讓）或許可交易案例，而這些交易案例均為正常交易或可修正為正常交易，且這些交易案例資料均易合法取得，這類的交易市場價格可以作為評估依據(jù)。
但實際情況是，知識產(chǎn)權的交易各方往往不愿意披露相關交易的細節(jié)，特別是交易的價格等，常見的知識產(chǎn)權評估方法為收益法。在選取收益法進行評估的過程中，實踐與理論研究中，普遍認為有以下問題需要注意：
?穴１?雪．收益期限的設定
毫無疑問，知識產(chǎn)權的收益性取決于其專用性、排他性，對于工業(yè)知識產(chǎn)權收益能力，技術的先進性、完善性也是很大的決定因素。技術的先進性對于工業(yè)知識產(chǎn)權的影響可以說是決定性的，可以瞬間將某一知識產(chǎn)權收益期限變?yōu)榱恪?/p>
目前，我國知識產(chǎn)權的法律對大部分知識產(chǎn)權約定的保護期為１０至２０年。而根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在商業(yè)化過程中一項知識產(chǎn)權的經(jīng)濟壽命僅為５至１２年。
因此，在對知識產(chǎn)權的有效收益年限進行預估時，應當考慮以上的因素，委托有關知識產(chǎn)權專業(yè)機構對待評估知識產(chǎn)權進行檢索和分析，以確定比較合理的知識產(chǎn)權收益期限。
?穴２?雪．收益指標的選取
在收益法評估實踐中一般采用凈利潤或現(xiàn)金流量的收益指標。無論在選取任何一種收益指標對知識產(chǎn)權進行價值評估時，都應當注意到知識產(chǎn)權自身并不能單獨創(chuàng)造出巨大的利潤，故須將其他有形資產(chǎn)的功效所產(chǎn)生的現(xiàn)金流分離出來。常用的分離方法有：割差法、超額收益法、分成率法。
相關法律法規(guī)
為了便于讀者對有關知識產(chǎn)權披露問題的理解，我們整理了部分與上市公司知識產(chǎn)權（無形資產(chǎn)）披露、估價有關的法律法規(guī)名稱，供讀者參考：
《上市公司信息披露管理辦法》；
《中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會審核工作指導意見》?穴２００４年１月２０日證監(jiān)法律?眼２００４?演９號?雪；
《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第１１號———上市公司公開發(fā)行證券募集說明書》?穴２００６年５月８日證監(jiān)發(fā)行字?眼２００６?演２號?雪；
《信息披露規(guī)范第ｌ號———招股說明書》?穴２００６年５月１８日證監(jiān)發(fā)行字?眼２００６?演５號?雪；
財政部頒布的２００６年《企業(yè)會計準則第６號———無形資產(chǎn)》和配套的《企業(yè)會計準則第６號———無形資產(chǎn)應用指南》；
２０００年１２月上海證券交易所頒布的《上海證券交易所關于上市公司收購母公司商標等無形資產(chǎn)信息披露問題的通知》；
《深圳證券交易所關于規(guī)范上市公司和關聯(lián)人收購商標等無形資產(chǎn)信息披露的通知》；
《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第１７號———外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》；
《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第２８號———創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書》（簡稱２８號準則）
(作者單位：北京大成律師事務所上海分所）
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
