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從ＰＥ角度梳理解讀海富投資訴甘肅世恒等增資糾紛案
日期：2013-07-01 作者：袁麗娜 肖家烽
本文梳理了近來媒體和PE界十分關注的PE投資中業績補償條款的效力一案，即海富投資訴甘肅世恒等增資糾紛案的案件來由、審理結果、最高人民法院對于業績補償條款的傾向性意見，以及PE投資中業績補償條款的風險防范要點。筆者僅對該案例作一般性的分析，系個人見解。
一、案情簡介
（一）增資入股
2007年，蘇州工業園區海富投資有限公司（PE投資機構，簡稱海富投資）與甘肅世恒有色資源再利用有限公司（目標公司，簡稱甘肅世恒）、香港迪亞有限公司（甘肅世恒原唯一股東，簡稱香港迪亞）、陸波（甘肅世恒的實際控制人）簽署增資協議，約定海富投資向甘肅世恒現金增資2000萬元人民幣。增資后，甘肅世恒變為中外合資企業。
增資協議第7條第2款，即業績補償條款（媒體報道多用對賭條款來簡稱本條內容，筆者以為不妥。實際上，對賭條款包括業績補償、上市時間對賭、股權調整等多種方式，本條內容只涉及業績補償，并未涉及其他對賭條款，因此不宜以對賭條款籠統地稱呼）約定：若甘肅世恒2008年凈利潤完不成3000萬元人民幣，海富投資有權要求甘肅世恒補償，若甘肅世恒未能履行補償義務，海富投資有權要求香港迪亞補償，并約定了補償金額的計算方式。
（二）訴訟程序及結果
2008年，甘肅世恒凈利潤不足3萬元人民幣，遠未達到約定水平，由此觸發了增資協議中的業績補償條款。
1、一審。經協商無果后，2009年，海富投資將甘肅世恒、香港迪亞、陸波訴至蘭州市中級人民法院，要求支付協議補償款1998萬元人民幣。2010年，一審判決駁回海富投資的全部訴訟請求。
2、二審。海富投資不服一審判決，向甘肅省高級人民法院上訴，請求撤銷一審判決，支持其訴訟請求。2011年，二審判決撤銷一審判決，甘肅世恒與香港迪亞共同返還海富投資1885萬元人民幣及利息。
3、再審。甘肅世恒和香港迪亞不服，向最高人民法院申請再審，請求撤銷二審判決，維持一審判決。2012年，最高人民法院判決撤銷二審判決，香港迪亞向海富投資支付協議補償款1998萬元人民幣，駁回海富投資的其他訴訟請求。
二、法律爭議焦點
根據三級法院審理中原、被告的訴訟理由、抗辯理由，當事人法律爭議焦點如下：
（一）業績補償條款是否違反了合營各方根據注冊資本的比例分配合營企業利潤的規定？
（二）業績補償條款是否損害了公司股東、債權人的利益？
（三）業績補償條款是否屬于明為聯營、實為借貸？
（四）業績補償條款涉及控股股東的部分，是否具有法律的約束力？
三、律師評析
對上述法律的爭議焦點，在三級法院判決理由的基礎上，結合法律法規，筆者的分析如下：
一是關于爭議焦點（一）。《中外合資經營企業法》第8條規定，凈利潤根據合營各方注冊資本的比例進行分配。
本案中，業績補償條款是公司業績未達標時的補償責任，并非對利潤分配的直接約定。雙方在合資合同和章程中均規定，合資公司的稅后利潤按持股比例分配。但是，業績補償條款屬于投資取得相對固定的收益，脫離了公司的經營業績，從而在實質上違反了上述規定。
二是關于爭議焦點（二）。《公司法》第20條規定，股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。
根據《公司法》的規定，股東享有若干股東權利，如知情權、分紅權、退股權等，但是股東應依法行使股東權利。就分紅權而言，股東從公司取得投資回報的途徑僅限于分紅這一法定途徑，而不應通過其他方式。本案中，當事人之間另有約定，但該約定并不符合《公司法》的規定，在實質上使得公司法人的財產減少，侵害或可能侵害了其他股東和債權人的利益。
三是關于爭議焦點（三）。最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中規定，聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融的法規，應當確認合同無效。
上述解答出臺于1990年，是對1986年《民法通則》有關條款的解答。而PE投資在我國是一項新生事物，如要適用上述解釋，則首先必須明確聯營的概念。根據《民法通則》及上述司法解釋，聯營有三種形式：法人型聯營、合伙型聯營和協作型聯營（合同型聯營）。甘肅世恒是企業法人，不符合合伙型聯營、協作型聯營的特征。而從《民法通則》將聯營與企業法人、機關、事業單位和社會團體法人并列的立法體例，也可以看出聯營與企業法人應當是并列的兩個概念。根據《民法通則》第41條的規定，企業法人包括全民所有制企業、集體所有制企業、中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業。因此，甘肅世恒作為中外合資經營企業，屬于企業法人，也不是法人型聯營。此外，本案是股權投資，海富投資既不收回本金和利息，也不收取固定利潤（在利潤達標情況下，按持股比例分配），因此也不能滿足明為聯營、實為借貸的行為特征。
根據以上分析，本案不適用上述解釋，認定本案屬于明為聯營、實為借貸沒有適用的法律前提。
四是關于爭議焦點（四）。業績補償義務實際上涉及了兩方，即目標公司和控股股東。上述前兩項分析的出發點都是目標公司，分析結果為業績補償條款不具有法律約束力都是針對目標公司而言的。但是，第三方（包括控股股東）承擔業績補償義務，并不損害目標公司或目標公司債權人的利益，不違反法律的禁止性規定，根據《合同法》的規定，合法有效。
四、結 論
最高人民法院作出了如下認定，并據此作出判決：
（一）PE投資中，部分資金計入注冊資本，部分資金計入資本公積金的做法，不屬于明為聯營、實為借貸。
（二）業績補償條款涉及被投資的目標企業的，屬于投資取得相對固定的收益，脫離了經營業績，損害了公司和債權人的利益，該部分無效，對目標企業不具有法律的約束力。
（三）業績補償條款中涉及控股股東等第三方的，不損害公司及債權人的利益，不違反法律的禁止性規定，有效。
五、律師建議
本案系新類型案件，十分具有指導意義。根據當事人的訴訟請求、抗辯和各級法院的判決，結合PE投資的律師實務，我們總結出PE投資中業績補償條款的風險防范要點如下：
（一）業績補償條款的補償義務人，可選擇控股股東、實際控制人或其他關聯方，但不宜選擇目標公司。
（二）業績補償條款的補償義務人，應盡量選擇境內企業，不宜選擇境外企業。
（三）盡可能同時在增資協議、合資合同和公司章程中約定業績的補償條款。
（四）如審批或登記機關不接受在合資合同、公司章程中寫入業績的補償條款，則在其中明示增資協議的效力，使得其中業績補償條款不至于被取代。
（五）將增資協議與合資合同、公司章程一并向審批機關報批。
本案中，最高人民法院改判香港迪亞向海富投資支付協議補償款，但鑒于香港迪亞是境外企業，可以預見，要實現上述判決，海富投資將面臨冗長的司法程序，以及判決得不到執行的風險。同時，考慮到甘肅世恒年利潤僅有3萬元人民幣，海富投資持有的股權價值相對于其投資成本已大幅縮水。
對于PE行業而言，本案再審判決的結果可謂有憂也有喜：雖然PE無法再與目標企業約定業績調整條款，但最高司法機關明確表示，其與控股股東、實際控制人等第三方約定的業績調整條款受到法律的保護。●
（作者單位：德恒上海律師事務所）
滬公網安備 31010402007129號
