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上海律師熱議《勞動合同法》（草案）

 

《上海法治報》 2006年4月7日|律師之窗|

 

企業規章誰來定？市律協勞動法律研究委員會主任、君和所上海分所合伙人馬建軍律師近日以個人身份表示：工會不應“拿走”企業的“規則制定權”。馬建軍是在近日召開的市律協《勞動合同法》（草案）研討會上作出上述表示的，草案在“勞動關系”上定出的“新規矩”引起了與會律師們的熱議。

焦點之一
   企業喪失規則制定權？
現行的《勞動法》在企業制定規章方面的規定比較“模糊”，僅僅要求“用人單位應當依法建立和完善規章制度保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務”。由于缺乏具體要求，企業在建章立制時，往往“模糊處理”，制定出的規章“缺胳膊少腿”，一旦勞資雙方產生爭議，很難從企業規章中“找到說法”。
針對這樣的狀況，作為《勞動法》的“升級版”，《勞動合同法》（草案）在企業規章的內容上列出了“細明”：用人單位應當依法建立和完善勞動安全衛生、勞動紀律、職工培訓、休息休假以及勞動定額管理等方面的規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。
與此同時，草案還在“第五條第二款”中，對企業的“規則制定權”做了“補充說明”：用人單位的規章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過。
應該說，草案對企業建章立制，構架了一個規范框架。但“第五條第二款”在很多律師眼中，卻有“矯枉過正”之嫌。“本款設立的出發點，是為了讓員工在企業制定制度時，有更多的話語權。但‘話語權’不等于‘決定權’，如果工會不點頭，規章就不能合法有效出臺，企業將喪失作為自治管理基本權力的規則制定權。”馬建軍律師為企業“鳴不平”。
在與會的另一位勞動法學專家、上海勞動法學研究會副主任董保華律師眼中，“第五條的第二款”更是懸在企業頭上的達摩克利斯之劍。“設想一下，如果在‘工作時間’的制度上，企業與工會不能達成一致，企業是不是只能以‘停產’等待工會的“判決”呢？如果等到的‘判決’是工會只同意‘每天工作5小時’，企業是‘或忍放行’還是‘關門’呢？”
令馬建軍律師擔憂的是，對勞方的“過度保護”，可能會引發適得其反的效果。“勞資雙方有各自可以忍受的底線，一旦立法過度保護一方，而‘突破’另一方的底線，就會引發另一方‘繞行’法律的風險。如果企業不能‘隱忍’工會的決定權，企業甚至會采用‘上有法律、下有對策’或‘關門謝客、員工回家’的極端解決辦法。”

焦點之二
   草案對撞新《公司法》？
馬建軍律師特別指出，引發眾議的“第五條第二款”，與今年1月1日剛剛實施的新《公司法》也有沖突之嫌。草案與新《公司法》的“對撞”，使新公司的設立天生處于“非法狀態”。
按照新《公司法》，擁有“股東共同制定公司章程”是新設立有限責任公司的“必要條件”，但其合法性卻很難在《勞動合同法》（草案）中得到承認。因為在新設階段，公司還沒有成立工會，“股東共同制定公司章程”肯定不能按草案要求的那樣“經工會討論通過”。
馬建軍律師指出，先有規章制度還是先有工會？“第五條第二款”為新公司設立，出了道類似于“先有雞蛋還是先有雞”的難題。

焦點之三
   《勞動合同法》貴族化？
董保華律師對草案的貴族化傾向提出警示：“草案中高標準的保護，實際上并不能保護最底層的勞動者，相反，是保護那些高端勞動者。草案最大的問題就在于沒有考慮到‘勞動者’分層情況。”
按草案的規定，“和國家機關、事業單位、社會團體建立勞動合同關系的勞動者”，都在《勞動合同法》（草案）的保護之列。
但現實中，國家機關、事業單位、社會團體中存在大量兼職人員，不屬于“國家機關、事業單位”的非法用人主體也雇用著大量的勞動力。
這些非標準化、非全日制的勞動關系中的勞動者，處于勞動階層的底部，權益更容易收到侵害，但他們卻不在草案的規范范圍之內。
董保華律師指出：“由于草案主要對部分高端勞動者保護，而忽略了底層勞動者，所以法律的執行就造成了‘制度性歧視’：一部分人得到保護，另一部分人得不到進行保護。”
用“一邊倒”的方式傾向勞動者，而實際上又不是傾向底層勞動者，使得草案成為“高端勞動者的保護法”。董保華律師對此表示了擔心。