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從《多—弗法案》下的“濫用”看金融消費者權(quán)益保護
日期：2012-10-08 作者：徐珊珊
2010年通過的《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》（“《多—弗法案》”）被稱作是美國自大蕭條以來最重大的金融變革。根據(jù)該法案，2011年7月21日美國消費者金融保護局（“CFPB”）成立了，它代表了美國保障消費者權(quán)益的最新力量，致力于杜絕“濫用”行為。
實際上，美國國會一直努力地在為消費者提供一個安全可靠的市場。創(chuàng)建CFPB并賦予它遏制“濫用”行為的權(quán)力，其目的不僅在于保障消費信貸市場，避免金融危機重演，也在于保護缺乏經(jīng)驗的金融消費者。美國國會對CF-PB授權(quán)的重點在法案的第1031節(jié)： CFPB可根據(jù)關(guān)于金融產(chǎn)品或服務的消費者交易或要約的聯(lián)邦法律之授權(quán)，采取任何行動……來防止責任人或服務提供商從事或參與不公平的、欺詐性的或濫用性的行為或操作。
本文將探討這一授權(quán)對美國消費者保護法的影響以及《多—弗法案》所確立的反“濫用”原則對我國金融消費者保護的啟示。
美國法原有的消費者保護規(guī)則
（一）聯(lián)邦法中反“不公平”與反“欺詐”原則
美國國會初步嘗試制定消費者保護立法是從“不公平”條款開始的。1914年美國國會成立了聯(lián)邦貿(mào)易委員會（“FTC”），并在《FTC法》第五節(jié)指出：“商業(yè)競爭中的”不公平“行為現(xiàn)在被宣布為是非法的”。但國會未定義何謂“不公平”行為，參議院的州際交易委員會指出：要建立一個包含所有不公平做法的定義框架是不可能的。在這一領(lǐng)域，人類發(fā)明創(chuàng)造是沒有限制的。即使已經(jīng)具體界定和禁止所有已知的做法，一旦有了變數(shù)，就將要從頭再來一次。如果美國國會一定要采取定義的方法，它就是接到了一個無休無止的任務。
實踐中，FTC在不斷解釋和定義“不公平”行為。1980年，FTC調(diào)整了其對于“不公平”行為的解釋并發(fā)布了沿用至今的定義，即FTC在決定是否宣布一個做法是不公平時，它會考慮消費者受到的傷害是否是：（1）實質(zhì)性的；（2）大于抵消性措施給消費者或者商業(yè)競爭帶來的利益；且（3）消費者自身無法合理避免。在解釋定義的過程中，FTC提出，侵犯既定的公共政策本身就可能成為認定行為不公平的裁決的基礎(chǔ)。對于FTC的解釋，美國國會接受了“凈社會效益”在內(nèi)的標準，但對FTC解釋公共政策的權(quán)力進行了限制。
本來“不公平”行為條款應適用于消費者保護和企業(yè)公平競爭兩大領(lǐng)域，但是美國最高法院在1931年的FTC訴Raladam有限公司案中，將“不公平”條款的適用限制在救濟受影響的企業(yè)的范圍內(nèi)。為了滿足創(chuàng)立保護消費者的新法的需求，1938年美國國會通過了《韋樂—李》法，意圖是保護消費者免受虛假宣傳侵害。
多年以來，FTC已經(jīng)對反“欺詐”的規(guī)制范圍作了解釋，它認為“欺詐”行為是一個（1）實質(zhì)性的（2）陳述或遺漏（3）可能誤導消費者在該情況下無法做出合理行為。
（二）州法和普通法上的“顯失公平”原則
在美國國會開始消費者保護立法之前，普通法上早已確立了“顯失公平”原則。該原則又經(jīng)美國《統(tǒng)一商法典》引入現(xiàn)代法學領(lǐng)域內(nèi)。然而，盡管該原則規(guī)制力度強大，但是很少適用。首先，它只能針對一個有償合同；其次，顯失公平的索賠難以取勝。雖然法院會審查顯失公平，但是他們很少能找到實質(zhì)性顯失公平的證據(jù)，也就很少宣布合同無效。
《多—弗法案》帶來的變革
2010年通過的《多—弗法案》從根本上修訂了美國的金融消費者權(quán)益保護法，不僅改變了對“不公平”和“欺詐”的FTC定義，而且加入了一個強有力的新工具———反“濫用”條款。
（一）對“不公平”和“欺詐”的重新界定
依《多—弗法案》，美國消費者金融保護局（“CFPB”）可使用“任何授權(quán)手段……來防止一個人犯下或從事不公平的、欺詐性的、或濫用性的行為或做法……”，從而保護金融產(chǎn)品和服務的消費者。
就“不公平”和“欺詐”的定義，《多—弗法案》并未接受FTC制定的現(xiàn)行規(guī)則。對于“不公平”行為，《多—弗法案》通過運用“公共政策”考量的權(quán)力拓展了CFPC的解釋權(quán)：
……（2）考慮公共政策———在決定一個行為或做法是否不公平時，行政機構(gòu)在考慮其他證據(jù)的同時，可能也會考慮既有的公共政策。這種公共政策的考慮，也可以不作為做出決定的主要依據(jù)。
對于“欺詐”，《多—弗法案》則未作任何定義，而把解釋權(quán)交給了CFPB?？傊?，因為美國國會拒絕了FTC的定義，所以CFPB便有可能放開手腳來根據(jù)《多—弗法案》定義“不公平”和“欺詐”做法。
（二）“濫用”概念的引入和界定
在塑造金融消費者保護領(lǐng)域的新風尚標時，奧巴馬政府打算給CFPB充分的規(guī)制解釋空間，因此在提交國會的立法草案中沒有定義“濫用”。
眾議院并未完全接受政府的草案，而只允許CFPB定義符合下列兩項情況的行為屬于“濫用”：
行政機構(gòu)或主管官員只有在以下情況下可以確定行為或做法是“濫用”：
（A）從合理的角度看，行為或做法有可能導致消費者無法了解金融產(chǎn)品或服務的條款及條件，或為了保護自己的利益選擇或使用一種金融產(chǎn)品或服務；以及
（B）從合理的角度看，該行為或做法的廣泛使用有可能導致金融系統(tǒng)不穩(wěn)定和更大的風險。
眾議院定義的特點在于，采納了“凈社會利益”標準，即要求受到質(zhì)疑的行為必須導致金融系統(tǒng)不穩(wěn)定和更大的風險，進一步地，該定義還要確認這種系統(tǒng)性損害具有合理的可能性。這顯然是對CFPB的規(guī)制力度的縮減。
然而，最終被編纂入《多—弗法案》的參議院的定義去除了眾議院所設(shè)的“凈社會利益”限制：
……（d）濫用———根據(jù)本節(jié)規(guī)定，在提供消費者金融產(chǎn)品或服務的問題中，CFPB不得宣布一個行為或做法屬于濫用，除非該行為或做法———
（1）實質(zhì)性地干擾消費者理解金融產(chǎn)品或服務的術(shù)語或條件，或
（2）不合理地利用———
（A）消費者對產(chǎn)品或服務的實質(zhì)性風險、成本或條件的理解不足；
（B）消費者選擇或使用金融產(chǎn)品或服務的過程中，保護消費者利益的能力不足；
（C）消費者認為本法調(diào)整對象會為其利益而行為的合理信賴。
可以看到，法案的最終條款不僅針對了消費者理解金融產(chǎn)品或服務的術(shù)語或條件的干擾行為，還提供了兩條額外的確定“濫用”行為的根據(jù)，即“利用消費者自我利益保護的能力不足”和“利用消費者的合理信賴”。更重要的是，參議院摒棄了“從合理的角度看……可能……”的措辭和“凈社會效益”標準等對“濫用”解釋的限制。
用“濫用”標準審視我國金融產(chǎn)品與服務市場
（一）常見的例子和目前國內(nèi)的保護
一位網(wǎng)友的真實經(jīng)歷?！坝媒煌ㄣy行信用卡有些年，知道這個信用卡的規(guī)矩就是如果你到時間不還錢的話，你不但會被罰上高額的利息，而且還要被扣上天價一樣的滯留金，所以辦了個自動還款，而且還天天惦記著借記卡上的錢是否足夠，小心翼翼，以為這下雙保險就平安無事了，但是最后上月還是被中了招。事情是這樣的，因為上個月刷卡的金額比較大，導致借記卡的余額不夠支付，3日是還款日，我特地提前一天，在1日把足夠的錢打入了信用卡，信用卡的錢再加上借記卡的錢綽綽有余，以為這樣就可以高枕無憂了，但是千小心萬小心，在查新一期賬單的時候，發(fā)現(xiàn)我的賬單還是被添加了一筆幾百元的滯納金和利息（備注是還款余額不足扣款未成功)，這些記錄都是3日加上去的，查借記卡上的錢分文未動，天哪，這個哪門子道理？也就是說，我把錢都準備好放在交行的銀行卡上了，他們還是扣了我的利息和滯納金，簡直是天價的金額！打信用卡中心質(zhì)問吧。于是打了他們的服務電話，他們居然告訴我要提前三天打款，自動還款協(xié)議有還款日提前三日的規(guī)定！這些無比憤怒的話，不說了，這種協(xié)議誰會注意還款日的條款，還要提前三天，簡直是文字游戲?。 ?/span>
再看中信銀行“藍籌2號”引發(fā)的訴訟糾紛。在該產(chǎn)品宣傳彩頁上方的最醒目位置上標出“預期最高年化收益率為36%(上不封頂)”。此外,“低風險投資收益積累安全墊”、“充分鎖定下跌投資風險”等字樣赫然在目。然而實際上，無論2008年的債券牛市,還是2009年的單邊上漲行情,‘藍籌2號’的凈值始終虧損。
劉某的遭遇也頗讓人同情。某銀行向劉某出售人民幣理財產(chǎn)品，描述如下：“人民幣非保本浮動收益型投資產(chǎn)品；投資方向：由某證券公司作為投資管理人進行實際投資操作，銀行代表本期產(chǎn)品全部投資者與該證券公司簽署《受托投資管理合同》。”按約定劉某將8.5萬元存到指定賬戶，到期后提取理財本金含利息只剩下64315.41元，損失幅度超過20%。
除去以上個案，根據(jù)某法院審理理財產(chǎn)品侵害金融消費者權(quán)益的糾紛的經(jīng)驗，以下情形相當普遍：高壓銷售(又稱“鍋爐房”銷售)；欠缺合理根據(jù)不適當銷售，即違反“了解證券”規(guī)則，未對投資的證券進行詳細調(diào)查；違反投資者特定適當性規(guī)則，如適合投機的證券賣給穩(wěn)健的投資者；理財過程中違反數(shù)量適當性規(guī)則(又稱“擠油交易”)、頻繁過度交易……
雖然上述有損消費者權(quán)益的行為很常見，然而令人遺憾的是，它們都難以在我國目前的法律框架下得到有效糾正。對于那位網(wǎng)友的投訴，交通銀行可以用“意思自治”、“契約自由”，消費者在簽約時應該對“自動還款”的內(nèi)容仔細審核來對抗；對于理財產(chǎn)品“藍籌2號”有意回避風險的宣傳，一審法院認為消費者應負有“謹慎”義務，而未支持其訴請；對于劉某，法院判決該合同有效，損失由劉某自己承擔；對于審理中遇到的涉及理財產(chǎn)品的其他侵權(quán)行為，目前法院的態(tài)度相當模糊，一方面強調(diào)對消費者的保護主要體現(xiàn)在要求銀行或其他金融機構(gòu)承擔舉證責任方面，但同時強調(diào)“支持金融創(chuàng)新原則，謹慎否定合同效力”，“尊重商業(yè)慣例原則，審慎進行合法性評價”。
（二）“濫用”視角下的評判
然而，如果以《多—弗法案》1031節(jié)中確定的“濫用”標準來審視以上行為，結(jié)果則可能不同。
類似交通銀行這樣將信用卡合同寫得有過多細節(jié)的做法是可能被CFPB根據(jù)第1031節(jié)宣告為濫用的。第一，交通銀行使合同變得難以閱讀，實質(zhì)上是給消費者的理解造成重大干擾，使他們無法理解信用卡的條款和條件。事實上，消費者的遲付，往往是因為無法理解合同義務所致。對他們而言有很多不顯眼細節(jié)的合同是一個實質(zhì)性的干擾做法。第二，交通銀行使用“自動還款”這樣的協(xié)議名稱，使消費者無法辨別不同信用卡下該條款的差別，無法作出更合適自己的選擇。這涉及到不合理地利用消費者的自我保護能力之不足。如果消費者無法理解特定的附加條款，他們怎么能選擇出最有競爭力、最合適的信用卡呢？因此，可以將寫得又長又有很多不起眼細節(jié)的合同這一做法認定為“濫用”行為。
而中信銀行的“藍籌2號”宣傳品可以被理解為是在阻止消費者閱讀合同。通常地，消費者會停止閱讀合同，哪怕這個合同中有大量的風險提示，因為合同前面加上如下的保證，比如：“請放心，根據(jù)X客戶服務協(xié)議，您的X公司服務或帳單不會改變；您什么都不需要做的?！痹俦热鐦藴屎贤獾摹爸匾?、“特別提示”，如“低風險投資收益積累安全墊”、“充分鎖定下跌投資風險”等。如果消費者讀的只是提示或摘要而不是協(xié)議，往往會遺漏風險條款，而導致購買并不適合的產(chǎn)品。故意將應披露的重要信息變得不顯眼或很難找到，都妨礙了消費者在海量信息中篩選與他們的責任有關(guān)的信息。
對于劉某敗訴的案件，除合同條款外，如果法院根據(jù)某專門法來審查是否銀行存在“濫用”，可能審理結(jié)果也會有不同。
再看“高壓銷售、欠缺合理根據(jù)不適當銷售、違反投資者特定適當性規(guī)則，如適合投機的證券賣給穩(wěn)健的投資者、擠油交易、頻繁過度交易”，不難發(fā)現(xiàn)，它們與“濫用”所禁止的“不合理地利用消費者對產(chǎn)品或服務的實質(zhì)性風險、成本或條件的理解不足；不合理地利用消費者選擇或使用金融產(chǎn)品或服務的過程中，保護消費者利益的能力不足；不合理地利用消費者認為本法調(diào)整對象會為消費者利益而行為的合理信賴”都極其貼切。
建議與結(jié)語
依據(jù)《多—弗法案》的授權(quán)，盡管CFPB被授予了廣泛的權(quán)力去規(guī)制“濫用”行為，但美國消費者尚不能將“濫用”的標準運用于民事訴訟之中。就此，筆者認為，如上文中所作的簡要分析，《多—弗法案》中的“濫用”并無“凈社會利益”這樣的政策性、宏觀角度的考慮，是完全可能由法院運用于民事訴訟之中并提供給消費者勝訴獲償機會的保護原則。
盡管對于我國大多數(shù)民眾來說，“金融消費者”還是一個較為生疏的名詞，但中國人民銀行建立的個人征信系統(tǒng)顯示，該系統(tǒng)已經(jīng)采集了6.7億人的個人信用基礎(chǔ)信息，這表明直接接受金融產(chǎn)品或金融服務的人群占到了我國人口的50%。由此，筆者建議引入《多—弗法案》中的反“濫用”制度，并進一步創(chuàng)新，在特別商事法律（至少是行政法規(guī)）中確立金融產(chǎn)品和服務提供者不得“濫用”其優(yōu)勢地位損害消費者利益的原則，使其成為一項平等主體意思自治的例外規(guī)定，可以在民事訴訟中直接援引。這一借鑒將對我國這樣的理財需求巨大、多數(shù)人為新消費者、而金融監(jiān)管部門職責錯綜復雜的國家的金融健康、社會和諧具有重要意義。
他山之石，可以攻玉。為什么要等到出現(xiàn)系統(tǒng)性金融風險的時候才談遏制“濫用”，才意識到我們的金融消費者處于弱勢與金融產(chǎn)品與服務的提供者并不平等呢？●
（作者單位：上海市海華永泰律師事務所）
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