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北京理工大學刑事訴訟法修正草案建議稿
日期：2011-09-30 閱讀：5,503次
北京理工大學刑事訴訟法修正草案建議稿
北京理工大學司法高等研究所* http://ctc.qzs.qq.com/qzone/newblog/v5/editor.html?source=2#_ftn1
黃艷好 徐昕
陳正沓 代航英 王佳語 宮樹明 繆偉君 巢志雄 董俊霞 趙穎佳
1、明確立法宗旨，強調人權保護
現行《刑訴法》第1條：為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民……
修改為：……保護人權……（紅色加粗部分為修改內容，下同）
理由：刑訴法乃限制公權力、保護人權、維護自由之基本法，故其立法宗旨不僅在于懲罰犯罪，更在于保護人權。而人民是一個政治概念。
2、明確犯罪嫌疑人、被告人在各階段均享有辯護權
現行《刑訴法》第11條：……被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。
修改為：犯罪嫌疑人、被告人依法享有辯護權。公安部門、人民檢察院、人民法院有義務保證犯罪嫌疑人、被告人依法行使辯護權。
理由：原條文具有明顯的局限性。犯罪嫌疑人、被告人，在偵查、審查起訴和審判三階段皆有權獲得辯護。公安部門、人民檢察院、人民法院均有義務保證犯罪嫌疑人、被告人依法行使辯護權。在措詞上，“公安機關”宜改為“公安部門”。
3、保證在押犯罪嫌疑人、被告人及時委托辯護人，賦予犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人知情權
刑訴法修正案(草案)第三條：......辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應當及時告知辦理案件的司法機關。
修改為：犯罪嫌疑人、被告人在押的，其監護人、親友、犯罪嫌疑人和被告人指定的人可以代為委托辯護人；犯罪嫌疑人、被告人要求委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安部門應當在十二小時內及時轉達。
犯罪嫌疑人、被告人委托辯護律師的，辦案機關在做出涉及犯罪嫌疑人、被告人利益的程序性和實體性決定時，應及時通知犯罪嫌疑人、被告人及其所委托的辯護人。
理由：(1)在押的犯罪嫌疑人、被告人，常由其家屬代為聘請辯護人。但實踐中存在不少對被告人家屬聘請的辯護人不予承認或強行更換辯護人等剝奪其委托辯護權的現象，如近期的“北海律師案”。
此外，以農民工為典型代表，現實中有許多外來犯罪嫌疑人無法與近親屬聯系，故“親友及其指定的人”的規定能更好地保證其及時委托辯護人。
(2)為防止辦案機關和人員不及時通知所作決定，應明確規定并保障犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人的知情權。
(3)辯護人與當事人的委托關系是公民行使私權的結果，不應受到公權機關的干涉；公權機關應履行相應的告知義務。
4、限制會見須經偵查機關許可的案件范圍，擴大辯護律師的閱卷權限
刑訴法修正案(草案)第七條：第三十七條 ……危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。……
第三十八條 辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。……
修改為：第三十七條 ……危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人……
第三十八條 ……可以查閱、摘抄、復制本案的全部卷宗材料。……
理由：辯護律師會見犯罪嫌疑人應擁有充分的自由，即使在偵查期間。但針對危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件有所限制，亦可接受。當然，未來修改刑法時，這兩類犯罪的外延應當縮小。
其他任何類型的案件，包括重大賄賂犯罪的共同犯罪案件，偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人皆無須經偵查機關許可。否則，辯護律師的會見權將被架空，難以切實維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
關于“所指控的犯罪事實的材料”的規定，實際上讓審查起訴部門有了合理的借口不向律師出示任何有利于被告人的材料，變相限制律師的閱卷權。查閱、摘抄、復制本案的全部卷宗材料，是律師辯護的必要條件。
5、強化辯護律師的調查取證權，減少控辯雙方的取證不平等
現行《刑訴法》第37條：……辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意……
修改為：辯護律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人收集與本案有關的材料。辯護律師也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。
理由：律師制度是司法制度的重要部分，律師調查取證權是律師執業的必要條件。律師取證須經檢察院或法院的同意，這對取證能力本已十分低弱的辯方而言，是極不公平的，由此必然加劇控辯雙方的不平等。原條款與《律師法》規定存在較大差距，應當修改。
6、廢除辯護人偽證條款，保障辯護律師的取證權
刑訴法修正案(草案)第十條：……辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供……
取消該條款；如果不取消，可修改為：……偵查人員、司法人員、辯護人或者其他任何人……
理由：長期以來，該條款與《刑法》第306條一并成為打壓律師的大棒，應當取消這一歧視律師的條款。草案增加了“其他任何人”作為妨礙作證的主體，但實質仍突出辯護人。因此，應當取消該條款；如果不取消，至少應當平等對待偵查人員、司法人員與辯護人。
7、無罪推定沒有例外，任何情況下均不能免除檢察機關、自訴人證明被告人有罪的舉證責任。
刑訴法修正案(草案)第十三條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由公訴機關承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。但是，法律另有規定的除外。”
修改：取消但書規定：但是，法律另有規定的除外。
理由：無罪推定沒有例外。刑事案件的證明責任應由公訴機關和自訴人承擔，而不應倒置為被告人承擔。這一“但書”將留下危險的口子。刑法關于“巨額財產來源不明罪”的規定，應盡快修改。
8、拓寬不得強迫自證其罪的范圍
刑訴法修正案(草案)第十四條：……嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪……
修改為：……不得強迫任何人證實自己有罪或者作不利于自己的供述、證言。
理由：規定不得強迫自證其罪的規定，是立法進步，但范圍偏窄，需進一步拓寬，表述完整。
9、細化非法證據的種類及排除規則
刑訴法修正案(草案)第十七條：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。違反法律規定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據應當予以排除。
修改為：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。違反法律規定收集物證、書證，可能影響司法公正的，對該證據應當予以排除。
理由：“引誘、欺騙”是原法的規定，不應去除；“嚴重影響司法公正”去掉“嚴重”二字。總體上，非法證據的范圍過窄，未來應拓寬范圍，堅決排除。但考慮到現實情況，應漸進推動，逐步拓寬，故提出如上的過渡性建議。
10、完善取保候審程序，明確相關法律責任和救濟途徑
刑訴法修正案(草案)第二十八條：第六十九條 ……人民法院、人民檢察院和公安機關可以根據案件情況，責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一項或者多項規定：
(一)不得進入特定的場所；
(二)不得與特定的人員會見或者通信；
……
第七十條 ……被取保候審人的經濟狀況等情況，確定保證金的數額。
取保候審保證金的數額確定后，提供保證金的人應當將保證金存入執行機關指定銀行的專門賬戶。
修改為：第六十九條，取消第二項規定“不得與特定的人員會見或者通信”
第七十條 ……確定保證金的數額，并在七日內書面通知申請人。取保候審的決定機關對申請不予答復，或者申請人對取保候審決定有異議的，可以向上一級機關申請復核。
決定對被取保候審人取保候審，申請人無異議的，提供保證金的人應當將保證金存入執行機關指定銀行的專門賬戶。
理由：(1)該條第二項“特定”一詞過于籠統，易被司法機關隨意解釋，使被取保候審人處處受限，甚至被剝奪與辯護律師的通信、會見權。事實上，該條文的其他規定足以保證被取保候審人依法活動。
(2)司法實踐中，對于取保候審申請，決定機關常漠然處之。草案明確了申請變更強制措施的處理方式及期限，但仍缺乏相應的法律后果及救濟途徑。同時，考慮到通過司法審查或聽證的方式來決定取保候審強制措施，可能在現階段還有困難，故在此簡單予以規范。
11、取消“指定居所”監視居住的規定
刑訴法修正案(草案)第三十條：……對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。……
取消該條款。
理由：草案增加的指定居所監視居住之規定，極其危險，將迅速演變成變相羈押，嚴重侵犯人權。監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行。該條款必須取消，無論何種類型的犯罪，皆沒有例外。
12、嚴格限制“秘密”拘留
刑訴法修正案(草案)第三十六條：……除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后二十四小時以內，通知被拘留人的家屬。
修改為：……應當把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后二十四小時以內，通知被拘留人的家屬。涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，應當在拘留后四十八小時以內，通知被拘留人的家屬。若無法通知，應在上述時間內通知被拘留人戶籍所在地和住所地的基層社區。
理由：限制人身自由，必須通知被拘留人的家屬，不應存在任何例外。
特定類型的犯罪，可以延長通知的時間，四十八小時，至多七十二小時，但不能不通知。“等嚴重犯罪”，過于模糊，給辦案機關留下了恣意解釋法律的空間。“通知可能有礙偵查的情形”也應刪除。
“無法通知”，也不能不通知，否則很可能被濫用，故技術上可以通知被拘留人戶籍所在地和住所地的村委會和居委會。
被拘留人不表明身份的情形，基本不存在，故暫不考慮專門規定。
13、嚴格限制“秘密”逮捕
――刑訴法修正案(草案)第三十九條：……除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把逮捕的原因和羈押的處所，在逮捕后二十四小時以內，通知被逮捕人的家屬。
修改為：……應當把逮捕的原因和羈押的處所，在逮捕后二十四小時以內，通知被逮捕人的家屬。涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，應當在逮捕后四十八小時以內，通知被逮捕人的家屬。若無法通知，應在上述時間內通知被逮捕人戶籍所在地和住所地的基層社區。
理由：同上條。
14、合理規定處理申訴、控告的期限
刑訴法修正案(草案)第四十五條：……受理申訴或者控告的機關應當及時處理。對處理不服的，可以向同級或者上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查，必要時可以對有關情況進行調查核實；對于情況屬實的，依法予以糾正。
修改為：……受理申訴或者控告的機關應當在七日內作出書面處理決定。……人民檢察院對申訴應當及時進行審查，必要時可以對有關情況進行調查核實，并在收到申訴、控告之日起三十日內作出書面處理意見。
理由：為增加“及時處理”的可操作性，避免受理申訴或者控告的機關拖延或置之不理，保障申訴人合法權益，應合理規定處理申訴、控告的期限。
15、嚴格限制傳喚、拘傳的持續時間，排除例外規定
刑訴法修正案(草案)第四十七條：傳喚、拘傳持續的時間不得超過十二小時；案情重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續的時間不得超過二十四小時。
修改為：傳喚、拘傳持續的時間不得超過十二小時。
理由：“案情重大、復雜”，為實踐部門留下了擴大化解釋的空間。傳喚、拘傳限制人身自由，關系到每一位公民的切身利益，不能由辦案機關自行決定。該條是立法的倒退，建議恢復原有規定。
16、取消犯罪嫌疑人“如實供述”的規定，確立公民的沉默權
刑訴法修正案(草案)第四十八條：……犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。
偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規定。
修改為：……犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，有權如實回答、拒絕回答或保持沉默。但危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，除與本案無關的問題外，應當如實回答。有關身份情況的問題，犯罪嫌疑人不得拒絕回答或虛假回答。
理由：“坦白從寬、抗拒從嚴”的司法政策以及刑訴法關于“如實供述”義務的規定，是長期以來刑訊逼供禁而不止的重要原因。同時，“如實供述”與“不得強迫任何人證實自己有罪”自相矛盾。為遏制刑訊逼供，加強人權保護，應取消“如實供述”的規定。
確立公民的沉默權，是世界法治發展的潮流。目前中國似乎難以做到，但可以考慮原則上確立沉默權，僅針對危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件進行限制。
17、拓寬“應當錄音錄像”的案件范圍，明確相應的法律后果
刑訴法修正案(草案)第四十九條：……對于可能判處無期徒刑或者死刑的，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。
修改為：……對于可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的……
應當全程錄音或者錄像而未進行的，訊問筆錄作為違反法定程序的非法證據予以排除。
理由：“應當”錄音、錄像的范圍應當擴大，目前設定為“可能判處十年以上有期徒刑”的重罪可能比較合適，未來可進一步擴大。同時，草案規定未涉及應當全程錄音或者錄像的法律后果，應明確規定。
18、極其嚴格地限制技術偵查和秘密偵查
刑訴法修正案(草案)第五十六條：第一百四十七條 ……對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。
……對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。……
第一百五十條 為了查明案情，在必要的時候，經縣級以上公安機關負責人決定，可以由特定人員實施秘密偵查。……
修改為：第一百四十七條 ……對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，根據偵查犯罪的需要，經過上一級檢察機關負責人批準，可以采取技術偵查措施。
……對于重大的貪污、賄賂犯罪案件……經過上一級人民法院負責人批準，可以采取技術偵查措施。……
第一百五十條 ……經上一級檢察機關負責人決定，可以由特定人員按照批準的措施、方式、對象和期限實施秘密偵查。秘密偵查的期限最長不能超過三個月。……
增加一條：公民發現技術偵查、秘密偵查措施侵害自身合法權益的，有權向技術偵查、秘密偵查措施的批準機關、執行機關及其上一級機關提出控告。技術偵查、秘密偵查措施實施人員違法使用偵查手段、損害公民合法權益的，應當依法追究法律責任。
理由：技術偵查，秘密偵查，對人權的威脅極其嚴重，必須嚴格限制。適用范圍僅應限于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪。而且，這兩類犯罪的外延偏大，未來修改刑法時應當縮小其范圍。黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪，沒有太大必要。“其他嚴重危害社會的犯罪案件”范圍模糊，易被恣意解釋，應當取消。
“經過嚴格的批準手續”的規定，不符合立法規范用語的要求，不具操作性，難以具體化，必須明確具體的批準手續。
為防止權力濫用，可考慮初步建立司法審查制度，即公安部門進行技術偵查和秘密偵查應由上一級檢察機關批準，檢察機關進行技術偵查應由上一級人民法院批準。
秘密偵查不能長期運用，有必要限制期限。
為避免公權對私權的不法侵害，必須賦予公民相應的救濟權利，明確違法的法律責任。
19、賦予當事人委托專門知識人員參與鑒定意見質證的權利
刑訴法修正案(草案)第六十九條：公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。
增加為：……。當事人和辯護人、訴訟代理人可以委托有專門知識的人參與對鑒定人作出的鑒定意見進行質證。
理由：這樣有利于解決當事人因專業領域知識匱乏而導致的質證不平等、難以有效質證等問題。
20、明確法院對對查封、扣押、凍結的財物及其孳息歸屬及有關情況應依法調查
刑訴法修正案(草案)第七十一條：人民法院在判決中，應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息的處理作出決定。
增加為：……。人民法院應當在庭審中，對當事人提出的關于查封、扣押、凍結的財物及其孳息等環節產生的質疑、申辯依法進行調查。
理由：法院的決定應建立在依法查明事實真相的基礎上，因此對查封、扣押、凍結的財物及其孳息作出處理決定，必須進行調查，依法查明涉案財物的范圍、權屬情況、程序合法性等事項。
21、完善死刑復核程序
刑訴法修正案(草案)第八十六條：最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，聽取辯護人的意見。
增加二款：……。
最高人民法院對死刑復核案件，應當組成合議庭，進行聽證。
自最高人民法院受理死刑復核案件之日起，辯護律師有權查閱、摘抄、復制本案的卷宗材料，有權同在押的被告人會見和通信。辯護律師在死刑復核期間有權當面向合議庭反映意見和提交證據材料。合議庭應當安排在工作時間和辦公場所接待，并制作筆錄附卷。最高人民法院在死刑復核期間做出的程序性、實體性裁定，應當及時通知辯護律師。
理由：草案關于死刑復核程序的規定過于簡單，僅僅訊問當事人和聽取辯護意見遠不足以為死刑案件把關。應當細化死刑復核程序，明確辯護律師在該階段享有的權利，強化程序的參與性和公開性，改變單方、書面、秘密的復核方式，采取開庭審理或聽證方式，通過辯護律師和檢察機關的參與，充分發揮控辯的職能和作用，防止復核走過場，切實發揮該程序作為“最后一根救命稻草”的功能。
22、合理規定未成年人適用附條件不起訴的條件
刑訴法修正案(草案)第九十五條：第二百六十七條 對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。……
修改為：……可能判處三年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但系初犯，且有悔罪表現的，……
理由：基于對犯罪的未成年人教育、挽救、感化的方針，考慮到刑法規定的法定最高刑為一年有期徒刑的極少，建議將未成年人附條件不起訴的條件改為：“可能判處三年以下的刑罰”。同時考慮到對未成年人犯罪亦不能過分包容，可把“初犯”作為不起訴的條件之一。
23、擴大刑事和解的適用范圍
刑訴法修正案(草案)第九十六條：第二百七十四條 ……雙方當事人可以達成和解協議：(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；……
修改為：……(一)涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處五年有期徒刑以下刑罰的；……
理由：盡管刑事和解仍存在一定的爭議，易引發“花錢買刑”等質疑，但隨著恢復性司法理念的推廣，應不斷擴大刑事和解的適用范圍。考慮到當下中國的國情，刑事和解的范圍暫作如此設定，未來可進一步擴大。
24、完善沒收違法所得的程序及救濟
刑訴法修正案(草案)第九十七條：第二百七十七條 對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潛逃，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。……
第二百七十八條 ……利害關系人對沒收違法所得的申請有異議的，人民法院應當開庭審理。……
第二百八十條 ……對于沒收犯罪嫌疑人、被告人財產確有錯誤的，應當予以返還。
修改為：第二百七十七條 ……人民檢察院可以向上一級人民法院提出沒收違法所得的申請。
申請經上一級人民法院審查決定可以啟動沒收程序。……
該條“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”，“等”去掉，法律條文中的“等”一般皆應去掉，而代之以明確的規定。
第二百七十八條 ……犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人對沒收違法所得的申請有異議的，人民法院應當開庭審理。人民檢察院對犯罪嫌疑人、被告人系違法所得承擔舉證責任。……
第二百八十條 ……應當予以返還。造成損失的，應當予以賠償。
理由：犯罪類型上用“等”字必然會導致擴大化，應嚴格沒收案件的類型和程序，將“等”字去掉；同時，提高程序啟動決定權的法院級別，以防止權力腐敗和濫用。
為防止“文革式抄家”，應設立嚴格的訴訟程序，尤其應對利害關系人的財產權給予切實保障。
公民的合法財產神圣不可侵犯。錯誤沒收犯罪嫌疑人、被告人財產，是侵犯個人合法財產的違法行為，不僅應予以返還，還應當賠償損失。
25、規范強制醫療程序
刑訴法修正案(草案)第九十八條：……第二百八十一條 精神病人實施暴力行為危害公共安全或者致人死亡、重傷，經法定程序鑒定確認，依法不負刑事責任，有繼續危害社會可能的，人民法院可以決定強制醫療。
第二百八十二條 對實施暴力行為的精神病人強制醫療，由人民檢察院向人民法院提出申請。人民法院應當組成合議庭進行審理，對于被申請人符合強制醫療條件的，可以作出強制醫療的決定。人民法院在審理案件過程中發現被告人符合強制醫療條件的，可以直接作出強制醫療的決定。……
修改建議及理由：由法院決定強制醫療的啟動權，須注意避免權力濫用造成公民“被精神病”。建議：在法院決定強制醫療之前，由權威中立的鑒定部門出具鑒定意見；同時，為保證被申請人的權利，可以賦予被申請人及其近親屬鑒定意見的異議權。
2011 年9月29日
滬公網安備 31010402007129號
