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阻礙政府購買律師法律服務原因初探

來源：法制網日期：2012-01-29 閱讀：4,901次

阻礙政府購買律師法律服務原因初探

張小兵黃節濤江西智橋律師事務所

【摘要】在中共十五大將依法治國確定為國家治理基本方略后的10來年間，全國人大和國務院陸續推出一系列重大舉措強力推進中國法治進程。但是，現實中的中國各級基層政府，尤其是市縣兩級政府，鮮見法律專業人士尤其是律師的蹤影。本文從一位基層律師的視角，從干部考核機制、法治理念、司法和輿論監督等現實層面剖析阻礙政府購買律師法律服務的真實原因。

【關鍵詞】律師法律服務，政府購買，阻礙原因。

為適應經濟高速發展和加入世界統一大市場的客觀需求，在進入二十一世紀前夕，中國最高決策層將依法治國寫進了黨章和憲法。此后，中國的法制建設進入全面發展時期。[1] 2011年2月吳邦國委員長宣布我國已形成社會主義法律體系，2010年11月國務院發布《關于加強法治政府建設的意見》以及2011年1月15日最終評選公布的首屆“中國法治政府獎”，更讓人切實地感覺到中國最高決策層對建設法治政府的堅定腳步。

令人遺憾的是，長期在基層從事法律服務的筆者至今鮮能看到市縣政府（以下簡稱基層政府）在推進政府法治進程中所采取的實質性舉措。盡管筆者長期擔任多家政府部門的法律顧問并與多個政府部門存在良好關系，但期間所提供的法律服務僅限于與審查合同等簡單的法律事務，至于政府部門在對社會事務管理過程中實際存在的諸多與法律相關的難點或熱點問題，除非接到法院的行政訴訟案件傳票，或有上級領導過問，少有問及律師的。筆者從一位基層律師的視角，以基層市縣兩級政府為研究對象，對阻礙政府購買律師法律服務的原因進行探討。

一、市縣兩級政府日常工作大量涉及法律事務

改革開放以來中國政府職能一般為：經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務四個方面。而實現政府職能的主要手段一般有行政、經濟和法律三種。具體到市縣兩級基層政府，其主要職責表現為發展地方經濟、提供公共服務和確保穩定三方面。

在發展地方經濟和提供公共服務方面市縣政府主要以當地GDP增長為基本衡量，通過招商引資、建設或改進城市和工業園區基礎設施來實現。[2]在管理社會事務確保穩定方面，依托行政檢查、行政指導、行政許可、行政強制和行政處罰等手段來實現。同時兼顧及時防止和處理自然災害和重大責任事故、處置突發事件、防止群體上訪等目標。

在基層政府招商引資和基礎設施建設過程中，存在大量的民商事法律事務。如重大投資項目談判、合同的起草與審查、土地和房屋的征收與補償、對外商外資的管理和投訴處理、國有企業管理和改制等。在基層政府管理社會事務的日常工作中，也有大量的行政法律事務，如規范性文件的清理、起草與審查，行政許可、行政強制和行政處罰過程中有關法律條款的理解、新出臺法律法規的培訓等。另外，在處理自然災害、重大責任事故和群體上訪等突發事件中，也存有大量的涉法因素。

二、基層政府有關法律事務處理現狀及局限

現階段，市縣兩級政府一般均下轄法制辦公室等常設部門。這些部門主要負責本級政府及指導和協調下轄各部門的日常法律事務。筆者所在地區的市一級政府相關職能部門內部大都專門設立了法制科；縣級政府相關職能部門，內部專設法制股室的為少數，大多數是在相關股室中指定專人負責處理有關法律事務。一旦遇見行政法律方面的疑難問題或有關民商法律事務，大多是約請同級人民法院對應專業的法官來進行內部論證。基層政府的此種法律事務處理機制存在以下局限：

第一，政府內設法制部門的人員經過法律專業訓練的人員比例較低，即便是法律科班出身，由于公務員管理缺乏激勵機制，對本部門所涉法律事務能夠長期堅持深入研究的人實在是鳳毛麟角。

第二，政府內設法制部門的工作人員與政府領導系上下級關系，基于升遷等自身利益考慮，在政府領導的行為涉嫌違法時不敢“犯言直諫”。

第三，政府內設法制部門的人員調動頻繁，并且還要承擔大量與法律事務無關領導交辦的其他事務，很難形成長期穩定的專業法律服務隊伍。

三、律師為基層政府提供法律服務的優勢

據筆者體會，律師在為政府提供法律服務中有著以下三方面的優勢。

首先，律師由于長期大量地接觸社會各階層人士，對社會管理實務中可能涉及的社會、政治、經濟生活有著較為全面的了解，對各部門法律有較為深刻的理解和掌握。同時，律師系從事法律服務的職業人士，律師隊伍中的相當部分所提供的法律服務都有一定的專業特色，尤其是資深律師往往有自己擅長的專業領域。

其次，律師是為社會提供專業法律服務的自由職業者。律師生存和發展所需要的資金均是在激烈的市場競爭中獲取和積累的。長期的優勝劣汰殘酷競爭，使得律師隊伍中錘煉出了一定數量的綜合素質較高的德藝雙馨的各領域法律實務專家。

最后，律師具有獨立的法律地位，與政府不存在人身依附關系。這使得律師在向政府提供法律服務過程中能夠忠于事實忠于法律敢說真話。同時，律師中的資深人士由于具有一定的經濟地位和社會聲望，政府領導對于律師的忠告不會也不敢漠視。

四、阻礙政府購買律師法律服務的原因分析

盡管基層政府有大量涉及法律的事務，這些涉法事務要及時妥善處理僅依靠政府內設的法制機構以及臨時約請法官來論證是不夠的。但是，筆者所在的地區，各基層政府及其各部門實際聘請法律顧問的比例很低。就是聘請了法律顧問的，法律顧問所介入的工作范圍也很有限。究其原因，筆者認為有以下幾方面：

1、現行的干部考核體系是其直接原因

自上世紀80年代初中國官員任期內的經濟績效（俗稱GDP）取代了過去的政治掛帥。地方官員為了個人的政治前途，形成了一種基于上級政府評價的錦標賽式的經濟增長競爭。這種GDP績效評估機制成就了中國改革開放后舉世矚目的經濟發展，同時也帶來了環境污染和高昂能源消耗的短期行為、漠視社會底層群體利益和地方保護主義的公平缺失、樂此不疲地上馬“面子工程”討好上級政府等嚴重經濟社會問題。[4]盡管有關環境保護、能源消耗、限制地方保護主義和維護社會公平等方面，國家相繼密集出臺管制嚴厲的法律法規，但是這些貌似權威的法律對于基層政府限制和影響微乎其微。湖南嘉禾的野蠻拆遷、江蘇常州的鐵本事件以及屢禁不止的山西“黑煤窯”等就是其中的典型。

而在黨內干部任用過程中實際存在的“黨內潛規則”更使得法律權威盡失。[5]實際上，在干部選拔的標準上是否依法行政所占的分量是很小的，干部行政違法成本很低。如果在我們能在現行干部考核標準基礎之上再增加一個法治指標，并且將一個地區的法治狀況作為考察政績的一票否決，將過去的GDP考核指標換成“法治GDP”，那么，各級基層政府和官員就不會唯經濟指標馬首是瞻，而必須顧及包括法治在內的其他指標，推行法治才能夠成為各級官員的理性選擇。[6]

2、缺乏法治觀念系其中的深層原因

現階段，在中國各級基層政府的主要負責人大都系上世紀50年代末60年代末這10年間出生的。他們接受教育的時期為上世紀60年代末到80年代初。“文革”期間的“砸爛公檢法”的無政府主義和“要人治不要法治”的法律虛無主義在這些人的腦海中留下了深刻的印記。上世紀80年代初，中國剛剛開始改革開放，當時比較流行的口號是：“見到綠燈趕緊跑、見到黃燈使勁跑、見到紅燈繞著跑”；要“大膽地創、大膽地試、大膽地干！”。著名的“貓論”在大力鼓勵發展經濟的同時，也伴生了輕視政策法律的實用主義傾向。

在改革開放初期，我國的法制建設還處于恢復時期。在這一時期，由全國人大及其常委會制定的法律還非常少，當時真正起作用的是效力低于法律的、由各行政機關自己制定的規范性文件，其中主要是政策，亦即俗稱的“紅頭文件”。因此，在這輩人心中，“紅頭文件”的地位遠比法律要高得多。特別需要提到的是，當時為數不多的法律也主要是計劃經濟的產物，而改革開放的主要目標是突破計劃經濟體制的束縛。[3]當時是否敢于突破現行法律的規定往往是衡量一個地區領導政治膽略和開放程度的潛在標準。當時的違法行為大都不僅不會遭致嚴重后果，有時還會為當地爭得一些發展機遇，因此常常被認定是“良性違法”，是“敢闖該干”的開拓者！

上世紀80年代初，法治理念尚在萌芽之中。大多數人的法治意識是啟蒙于上世紀90年代中后期意識形態領域開展的法制與法治的爭論。而此時，這代人大都已近不惑之年，人生觀和世界觀早已形成。“唯上，不唯實”，“唯政策，不唯法”已成為這輩人恒定的思維模式。因此，在中國基層政府的大多數領導心目中，依法治國和依法行政往往只是在其各種工作報告中的一個政治名詞而已。

3、政府違法成本很低是其中重要因素

（1）政府在處理民商事法律事務中成為民事訴訟被告幾乎不可能使得政府違約違法肆無忌憚

基層政府為發展當地經濟經常有投資項目談判、相關合同的起草與審查、土地和房屋的征收與補償、對外商外資的管理和投訴處理、國有企業管理和改制等民商法律事務。筆者因工作關系曾多次介入多起此類事務。此類業務所涉民商方面的法律法規很多，具有很強的專業性和復雜性。但政府在處理這些事務過程中，不僅不要專業律師介入，甚至連自己內設的法制部門工作人員都不參與。因為政府領導在簽訂此類合同時主要的考量因素是履行該合同的效果能否給自己帶來“政績”，只要能給自己臉上貼金，不惜犧牲社會公平正義，不惜犧牲當地的長遠利益。合同中的違法條款有時是明知不可為但卻故意而為之的。因為，這樣的違法行為，只要不被上級領導發現，不導致大面積的群眾上訪一般是不會出問題的。萬一出了問題，一般上級部門都會予以諒解。最近，江西宜黃自焚事件中主要責任者當時的縣委書記和縣長相繼復出就是例證。

由于法院與當地黨委政府之間的實際依附關系，縱使政府及其相關部門簽訂的民商事合同嚴重違法或侵犯合同相對方的合法權益，大多數受害方也只能是敢怒不敢言。實在無法容忍時，也不會選擇訴訟途徑。投資商在遇到政府違約時，一般是要相關利益方鼓動底層民眾群體上訪給政府施壓來達到維權目的。

也正是基于此，政府及其相關部門公然違背法律背棄合同條款的情況比比皆是。政府的公信力和誠信度大打折扣。外來投資者為保自身利益，不惜采取向政府領導行賄等非法手段，踐踏了法律尊嚴敗壞了社會風氣。而一般百姓在遭遇政府的非法行為時，更是告狀無門，只能選擇上訪、甚至自焚等極端行為來維護自身合法權益。這嚴重損害了國家形象，也給社會穩定帶來了極大的隱患。

（2）政府行政行為涉訴率低使得違法行政行為無所顧忌

一旦政府收到法院的行政訴訟案件的傳票，上至領導下至具體行政執法人員均十分重視。他們愿意聘請資深律師出庭代理，盡量爭取在訴訟中處于有利地位。而在訴訟準備期間該行政機關要用到的法律法規此時備受重視。因此，根據筆者作為數起行政訴訟案件中的政府部門代理律師的體會，司法對于行政權力的監督是直接有效的。但令人遺憾的是，從行政訴訟法頒布實施以來，行政訴訟案件的收案數一直在低位徘徊。

筆者所在的江西省吉安市吉州區是一個有30萬常住人口的中心城區，該區法院自2003年-2007年以來，共受理的行政訴訟案件是77件。5年受理77件行政訴訟案件，年均收案僅為0.5件/萬人。[7]而近來年，德國年受理一審行政訴訟案件均在20萬件以上。德國有8200萬人口，年均收案達25件/萬人。是吉安市吉州區的50倍！

導致我國行政案件收案率嚴重偏低的原因是多方面的：

一是中國“官官相護”的傳統使得很多人不愿打行政訴訟官司，普遍的心態認為法院肯定會偏袒行政機關這一邊，胳膊擰不過大腿，干脆吃點虧算了，或者通過其它途徑解決。二是中國現行的行政訴訟制度離人民群眾日益增長的法律訴求的根本要求還有著巨大的差距。三是法院在行政審判工作中仍存在著很多問題和不足，人們普遍反映行政訴訟存在“立案難、審判難、執行難”等問題。

筆者認為，當前司法體制下法院等司法機關是不可能對政府在實質上行使有效的司法監督權的。

4、新聞媒體監督缺失也是其中原因之一

新聞媒體代表著公眾輿論。而輿論監督的廣泛性、公開性、及時性和評價性，使得輿論監督通過對行政機關及其工作人員在進行國家行政管理活動進行有效的監督過程中的違紀、違法行為和各種不當行為進行實事求是的、及時的、公開的揭露、批評，可以在社會上形成強大的影響，進而有效地改善和加強政府的工作。尤其是政府部門的違法行政行為一旦被新聞媒體曝光，將對被違法行政者形成巨大的心理壓力和政治壓力，從而達到監督效果。

令人遺憾的是，我國目前的新聞媒體大都是黨報黨刊，尤其是各地方的電視媒體均在當地政府的直接控制之下，很難對當地政府部門的不當行政行為做出及時真實全面的報道。而象央視、鳳凰衛視等至上而下的媒體監督由于其資源有限很難及時反映各地的社情民意。

隨著網絡的普及，使得自下而上的輿論監督成為現實。網絡輿論已成為現實生活中基層百姓表達民意的基本方式。最近廣大網民對江西宜黃自焚事件被免官員復出的質疑就是其中的例證。[8]但是，網絡信息的真實性、可靠性仍然是一種無法克服的障礙，網民提供的虛假、片面信息使事件更加撲朔迷離。網絡輿論監督沒有形成一套完整規范的監督體制，使得網絡監督的公信力令人質疑。[9]

結語

基于上述分析可知，阻礙政府購買律師法律服務的原因是多方面的。干部績效考核體系涉及到政治體制，政府領導者觀念的改變非一朝一夕，法院對政府行使監督權事關司法體制改革、報紙電視等新聞媒體的開放又是事關穩定的敏感話題。讓中國基層政府購買律師法律服務成為常態還有待時日。

參考文獻：

[1] 莫于川主編.《案例行政法教程》，北京：中國人民大學出版社2009.

行政法制建設全面發展時期，時間跨度大致是從1999年至今。其主要標志是1999年修憲將“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國基本方略載入憲法，同年國務院發布了《全面推進依法行政的決定》，最高人民法院頒布了新的執行《行政訴訟法》若干問題的司法解釋，2000年通過《立法法》，然后是2003年通過《行政許可法》，2004年修改憲法將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，同年國務院發布《全面推進依法行政實施綱要》，確定了建設法治政府的遠景目標，分步驟、有重點、由點到面、以人為本地推進行政法制建設，2008年又發布了《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》。

[2] 2011年《泰和縣人民政府工作報告》.http://www.jxth.gov.cn/4663.htm

（吉安）市三屆人大一次會議《政府工作報告》解讀.

http://www.jian.gov.cn/gzcy/fzlt/201109/t20110927_533396.htm

[3] 胡錦光．社會管理創新不能游離于法律框架之外．中國人民大學

http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=54374

[4] 王賢彬徐現祥舒元. 中國地方官員晉升機制再考察. 中山大學嶺南學院.

http://q.sohu.com/topic/45766703

[5] 周敬青. 中共黨內潛規則的由來及其治理對策.學習時報，2011（11）.

[6] 馬懷德. 法治GDP，新政績觀的指標體系.中國政法大學

http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37809

[7] 杜宏雁.《當前行政執法的若干問題及剖析》. 2007-10-30

http://jzqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=275