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商標法的重要性
日期：2014-09-28 作者：湯煒軒
自從2003年《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》（CEPA）簽訂后，內地市場對香港進一步開放。內地與香港有著更為緊密的經濟合作，企業和行業之間的貿易合作也日漸趨多，使很多人根本分不出哪些是內地制造、哪些是香港制造的產品。
在這種情況下，要在蕓蕓行業的競爭中突圍而出，創立自家品牌或商標（trade mark）是最重要的。但正因為內地和香港的市場有著各自不同的制度、不同開放的程度，商標上的沖突或重用情況時常發生，衍生了很多香港商標與內地商標在注冊上的問題。筆者嘗試探討當內地商標和香港商標發生沖突時香港法院會如何處理，及企業應該如何保護自己的商標。
香港商標法（law of trade marks) 的原則是當某個商標一經注冊，注冊者在理論上即獨享該商標的使用權，而任何商標侵犯（infringe)了注冊商標都可能負有賠償責任。而最常發生商標爭議的，通常是以下三種情況：第一，兩個商標是一樣的；第二，兩個商標有相似的地方；第三，注冊已被使用的商標。每一種情況所要考慮的因素都有所不同，但都離不開一個最大的原則，那就是是否存在“混淆”。在最近的China National Gold Group Corpo-ration(中國黃金集團公司)v China (HK) Gold Group Shares Limited(中國(香港)黃金集團股份有限公司)[2013] HKEC 1684一案中, 法庭詳細說明了怎樣界定“混淆”這個概念。
在China National Gold一案中, 原告是商標“中國黃金”的注冊人，而被告人是一家香港公司，它在內地的分行也用了“中國黃金”的商標來推廣自己的黃金。法庭引用了《Trade Marks Ordinance》(《商標條例》)第18條第（3）款和（5）款來判斷被告人是否侵犯了原告人的商標。
而《商標條例》第18條是這樣說明的：
1、凡某商標已就某些貨品或服務而注冊，如任何人在營商過程或業務運作中，就與該等貨品或服務相同的貨品或服務而使用與該商標相同的標志，則該人即屬侵犯該注冊商標。
2、凡某商標已就某些貨品或服務而注冊，如：(a) 任何人在營商過程或業務運作中，就與該等貨品或服務相類似的其他貨品或服務而使用與該商標相同的標志；及(b) 就該等其他貨品或服務而使用該標志相當可能會令公眾產生混淆，則該人即屬侵犯該注冊商標。
3、凡某商標已就某些貨品或服務而注冊，如：(a)任何人在營商過程或業務運作中，就與該等貨品或服務相同或相類似的其他貨品或服務而使用與該商標相類似的標志；及(b)就該等其他貨品或服務而使用該標志相當可能會令公眾產生混淆，則該人即屬侵犯該注冊商標。
《商標條例》說得非常清楚，在判斷某個商標是否侵權，要考慮兩個因素：第一，如果任何人使用與注冊標志相同或類似的標志(mark) , 那其就是侵權；第二，如果任何人使用的標志是可能會令公眾對注冊商標產生混淆的，這也構成侵權。
在China National Gold一案中，被告人使用的商標是“中國黃金(香港)”，這與原告人的注冊商標“中國黃金”十分類似。雖然被告人的商標中多了“香港”二字，但是法官認為這種差異不足以區分兩個商標，因此判斷被告人的標志與原告人的商標類似, 從而侵犯了原告人的商標。同時，因為兩個商標的類似導致了原告人的商標容易被被告人的商標混淆。在Julius Samaan Ltd v Tetrosyl Ltd[2000] MCR 42的案例中，法庭列出了10個法庭應考慮的因素, 來決定原告人的商標是否有被被告人的商標混淆的情況出現。在這10個應考慮的因素中，都離不開一個宗旨，就是在消費者眼中, 有沒有把兩個商標相互混淆。
在Sabel BV v Puma AG [1998] ETMR 1的案例中, 法庭解釋了何為消費者。消費者是任何一個普通人，而法庭認為一個普通消費者是對市場有合理的認知及充足的信息。法庭也認為一個普通消費者是有合理或正常的觀察力。所以，如果某個消費者對市場是無知的，或從來都不知天下事的，那么在法庭的眼中其就不會是一個普通的消費者。在Sabel中，法庭同時說明了何為“混淆”,即在決定一個商標與另一個商標是否容易被混淆時，法庭要有一個宏觀的看法，而這個看法要具有全球性。此外，法庭也應考慮到所有相關的因素。Sabel也說明了在法庭眼中, 一個普通消費者是會將一個標志完整性地去理解, 而不會拆開一個標志而去理解該標志中的每一個元素。Sabel還建立了另外一個重要的原則, 那就是什么時候才構成混淆。在Sabel中，法庭闡明了如果當一個消費者看見被告人的標志時, 僅想起原告人的商標，這不構成混淆。混淆只會發生在當消費者誤以為被告人的標志與原告人的商標是有關系的, 或誤以為被告人的標志等同于原告人的標志。
總而言之，法庭決定被告人的標志是否侵權，是在于兩個標志有否有混淆，而混淆與否在于以下幾點：
1、法庭會考慮所有有關的因素，而法庭也會是全球性和宏觀性的去考慮這些因素。
2、在眾多的因素之中, 消費者對標志的理解極為重要。而消費者是一個對市場有合理理解和擁有合理市場信息的正常消費者。
3、如果當消費者見到被告人的標志時僅會想起（mere association)原告人的商標，這不等于消費者混淆了這兩個商標。所以，如果消費者清楚明白這兩個商標的區別，而只不過當見到被告人的商標時想起原告人的商標，這不會構成混淆。
4、混淆只會形成當一個消費者見到被告人的標志時，誤以為被告人的產品和原告人的產品是有關連或消費者誤以為被告人的商標等同于原告人的商標，亦即是誤以為兩個商標為同一個商標。
由此可見，要保護自己的商標, 就一定要注冊，這樣可以確保任何與注冊者類似或相同的標志都不能在市場上出現。就算有，注冊者亦能通過法律途徑向侵權者索賠。況且，法律保護的層面很廣，只要消費者混淆了注冊者的商標或任何一個標志，那么法律一定會給予其保護。所以，我們不可以忘記在這千變萬化的市場中，消費者就是靠商標去辯認各公司和產品的，所以商標的注冊是非常重要的。
以上討論了商標注冊的重要性和何為商標侵權。但以上所提及的情況的重點都在于商標注冊與否。在以下這部分筆者會探討在沒有注冊的情況下法庭將怎樣處理商標的爭論。
一般的例子是，就算一個先商標持有人（前者）未能注冊其商標，而另一個商標持有人（后者）卻注冊了相同或類似的商標。在法律上，這不代表前者失去了他的商標使用權。如果能證明先商標持有人的商標已建立了一定的認受性，那么任何后注冊或已注冊的商標也可以從注冊表里被剔除。
在《商標條例》的第53條第（5）款和第（8）款是這說明的：
第(5)款明確：除第(6)款及第(7)款另有規定外，商標的注冊也可基于以下理由而宣布為無效：(a)已有一個在先商標，而第12條第(1)款、第(2)款或第(3)款(拒絕注冊的相對理由)所列的條件僅該在先商標適用；或（b）已有一項在先權利，而第12條第(4)款或第(5)款(拒絕注冊的相對理由)所列的條件已于該在先權利相符合。
第(8)款明確：如商標是就某些貨品或服務注冊，而注冊無效的理由只就該等貨品或服務中的某部分貨品或服務而存在，則該商標須只限于就該部分貨品或服務而宣布為無效。
《商標條例》第12條第（4）款和第（5）款也解釋了在什么情況下商標是不得注冊的。說穿了, 那個大原則就是, 如果先商標是被判斷為馳名商標，那么在無適當因由的情況下, 使用該在后商標，會對該在先商標的顯著特性或聲譽構成不公平的利用,可能造成其損害，那么該在后商標不得注冊，或在上述構成不公平利用或造成損害的范圍內不得注冊。
所以重點在于：什么是馳名商標？而這個問題在Ping An Securities Limited v中國平安保險(集團)股份有限公司(2009) 12 HKCFAR 808 的案例中找到了答案。在Ping An Securities Limited一案中，終審法院要判決的，只有一個論點，就是原告人能否證明其商標已經在這個國家或地區建立了一個廣為人知的商譽。在Ping An Securities Limited的案例中，法庭引用了知名的英國案例Reckitt & Colman Products Limited v. the Borden[1990] RPC 341, 406 去例舉法庭判斷商標是否是一個馳名商標應該要考慮的三個因素：
1、原告人必須建立附著在商品或服務的商譽或聲譽，從而令消費者在看見該產品時就能聯想到那個商標從而獲取公眾的特別印象。
2、原告人要證明被告人有意或無意地誤導了消費者，令消費者誤以為被告人的商品或服務等同于原告人。
3、原告人要證明因為消費者對被告人的誤會，令原告人承受或將會承受之損失。
當原告人能符合和成功地證明以上三個要素，那么原告人的商標就會得到保護，盡管其商標并沒有注冊。重點是在于那個商標是否在一個地區或國家里馳名，如果是的話，那么很有可能這個商標已經受到了保護。
筆者嘗試展現如何能有效地保護自己的商標，也解釋了何為侵權以及分析了一個商標在沒有注冊的情況下而洐生的問題。這一切就是要讓讀者更加清楚地明白香港對這方面的法律規定。相信這對中國內地與香港企業將來的合作有著莫大的幫助。●
滬公網安備 31010402007129號
