“民法典婚姻家庭編司法解釋（二）下的婚姻家事與財富管理”講座綜述（四）
信息來源： 時間： 2025-12-12 作者：婚姻家事專業委員會
2025年6月21日至6月22日，上海律協婚姻家事專業委員會舉辦了為期兩天的“民法典婚姻家庭編司法解釋（二）下的婚姻家事與財富管理法律實務培訓班”。2025年6月22日下午，上海律協婚姻家事專業委員會委員方潔向學員們做了系列主題分享，旨在幫助婚姻家事領域律師同仁們深入了解民法典時代婚姻家事非訴法律實務相關法律問題。
一、婚前財產協議法律服務
結合《民法典婚姻家庭編司法解釋（二）》對婚前財產約定的規定，方潔律師指出，為使委托人婚前財產不因婚姻變動產生任何影響、未來公司上市不受婚姻變動影響的同時“談錢不傷感情“，應當從房產所有權、股權、債權債務、家務勞動補償四個維度對委托人婚前財產進行規劃與協議設計。方潔律師認為婚前財產協議的核心要素在于協議的目標、法律適用與變化、情感與利益的平衡、訴訟考驗以及執行等五個方面。
二、離婚協議法律服務
離婚協議不只是針對男女雙方離婚、共同財產、共同債務及扶養等內容的一紙文書，而可以結合委托人的不同需求與目的，形成“套餐式“法律服務。
（一）財產贈與子女
針對當事人股權贈與子女的需求，方潔律師首先結合《民法典婚姻家庭編司法解釋（二）》的規定，對離婚協議中將財產贈與子女的約定效力進行分析。父母離婚時在離婚協議中約定將股權贈與子女，為法律所允許，且一旦離婚協議生效，該項約定不可隨意撤銷。
（二）上市公司股權流轉的影響
然而，上市公司的股權具有特殊性，其流轉受到特別限制。一方面，董事或高管每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的25%。而權利人在上市公司中的直接及間接持股比例超5%，如股權變動，應當在發生之日起3日內向中國證監會、證券交易所提交書面報告，并予公告。根據《上市公司收購管理辦法（2020修正）》第十四條，通過協議轉讓方式，投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有權益的股份擬達到或者超過一個上市公司已發行股份的5%時，應當在該事實發生之日起3日內編制權益變動報告書，向中國證監會、證券交易所提交書面報告，通知該上市公司，并予公告。前述投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發行股份的5%后其擁有權益的股份占該上市公司已發行股份的比例每增加或者減少達到或者超過5%的，應當依照前款規定履行報告、公告義務·前兩款規定的投資者及其一致行動人在作出報告、公告前，不得再行買賣該上市公司的股票。相關股份轉讓及過戶登記手續按照本辦法第四章及證券交易所、證券登記結算機構的規定辦理。第十六條規定，投資者及其一致行動人不是上市公司的第一大股東或者實際控制人，其擁有權益的股份達到或者超過該公司已發行股份的5%，但未達到20%的，應當編制包括下列內容的簡式權益變動報告書：(一)投資者及其一致行動人的姓名、住所;投資者及其一致行動人為法人的，其名稱、注冊地及法定代表人；(二)持股目的，是否有意在未來12個月內繼續增加其在上市公司中擁有的權益；(三)上市公司的名稱、股票的種類、數量、比例；(四)在上市公司中擁有權益的股份達到或者超過上市公司已發行股份的5%或者擁有權益的股份增減變化達到5%的時間及方式、增持股份的資金來源；(五)在上市公司中擁有權益的股份變動的時間及方式；(六)權益變動事實發生之日前6個月內通過證券交易所的證券交易買賣該公司股票的簡要情況；(七)中國證監會、證券交易所要求披露的其他內容；前述投資者及其一致行動人為上市公司第一大股東或者實際控制人其擁有權益的股份達到或者超過一個上市公司已發行股份的5%，但未達到20%的，還應當披露本辦法第十七條第一款規定的內容。第十七條規定投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到或者超過一個上市公司已發行股份的20%但未超過30%的，應當編制詳式權益變動報告書，除須披露前條規定的信息外，還應當披露以下內容：投資者及其一致行動人的控股股東、實際控制人及其股權控制關系結構圖。
更為重要的是，上市公司股權不能以贈與的方式轉讓給子女，只能以協議轉讓的方式，且協議轉讓價格不低于前一交易日收盤價的90%，低于此交易所不予審核通過，因此不能由當事人任意定價。
（三）上市公司股權轉讓稅費
由此方潔律師從上市公司股權讓與給子女的風險以及股權轉讓稅費問題，對離婚協議進行設計。一方面，股權變更后，為免表決權受到影響，在當事人的子女不參與經營的情況下，有必要將表決權交給當事人，且需要和當事人構成一致行動關系。對于子女對外轉讓股權也需要訂立一些標準和限制。另一方面，上市公司股權轉讓的稅費問題，不論轉讓上市公司股份還是非上市公司股權均需繳納個人所得稅和印花稅，但上市公司的股份轉讓價格由證券交易所決定，不能由雙方當事人協商確定。因此在確定股權轉讓收入后，以股權轉讓收入減除股權原值和合理費用后的余額為應納稅所得額，按“財產轉讓所得”繳納 20%的個人所得稅，并需按照股轉讓成交金額的萬分之五繳納印花稅。稅務機關明確答復，股份過戶前，必須取得上交所審核通過的相關材料。
（四）非上市公司股權轉讓稅費問題，
股權轉讓價格可由當事人協商確定，即便轉讓價格較低，但根據相關法律法規的規定，符合下列條件之一的股權轉讓收入明顯偏低視為有正當理由：(二)繼承或將股權轉讓給其能提供具有法律效力身份關系證明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人。因此非上市公司即使是作零對價轉讓給子女，也會認為是有效，故非上市公司股權轉讓最終存在無需繳納個人所得稅及印花稅的可能。
（四）離婚協議套餐式法律服務
方潔律師為其當事人制定了包含離婚協議、補充協議、三方協議以及一致行動人協議的離婚協議“套餐“。方潔律師認為離婚協議是平衡利益的產物，其約定不得有歧義，要特別注意離婚協議的兜底條款與違約責任，離婚協議與其他協議的沖突安排。
（五）離婚協議常見錯誤
最后，方潔律師提示了常見的離婚協議表述的錯誤，通常會給當事人帶來日后訴訟的的巨大風險。
在子女扶養的約定中，常見的錯誤表述如“撫養費金額，自愿給予“，離婚后未直接撫養子女的一方本應負擔撫養費，費用多少需結合子女實際需要、父母負擔能力及當地生活水平確定，該約定因金額不明確，可能導致后續履行爭議；此外，錯誤表述如”一方獨自撫養孩子“可能被理解為直接撫養方放棄要求對方支付撫養費的權利。另外，錯誤表述如“探望權以后協商” 未明確行使方式，否則易引發矛盾，增加成本，并可能導致探望權無法正常行使。
方潔律師還歸納了離婚協議中財產問題的常見錯誤表述。一，“該房屋屬于夫妻共同財產，離婚后仍歸雙方所有，各占一半份額，業主姓名不做變更”的約定，雖明確夫妻雙方各自份額，但并未實際解決權利的行使、處分問題。二，“雙方各自名下其他私人財產（如生活用品、首飾等）歸各自所有”使得高價值物品與私人財產產生爭議。三、“夫妻共同財產自行處理完畢”約定過于籠統，未明確共同財產的具體范圍和處理方式。四、“各自名下財產歸各自所有”的約定中，名下財產與實際權屬可能存在差異。
三、訴訟離婚后的法律服務
在前期離婚協商方案與離婚訴訟結束后，由于當事人對生效判決內容變更以及離婚訴訟未決內容進行處理的需求，方潔律師根據當事人的具體需求提供了詳盡的非訴方案。
（一）房屋所有權
首先，對于判決中離婚判決房屋歸屬的內容變更，通過協議書的方式進行解決。由于需要對房屋產權進行變更登記，因此以買賣或者贈與的方式轉讓需要考慮稅收問題。若是買賣方式，根據房地產中心要求，目前房屋只能先根據判決書過戶，再根據當事人與對方的合意以買賣方式過戶。此時買賣所需繳納的稅費為差額5.3%增值稅及購房合同成交金額3%契稅。若是贈與方式，由于當事人與對方不具備親屬關系，無法以贈與方式進行過戶，只能過戶至女兒名下，那么受贈人需繳稅3.05%，若將來房屋出售，還需繳納20%個人所得稅。
（二）車輛使用權
其次，對于判決書中未決的車輛使用問題，當事人希望享有車輛所有權而對方行郵車輛使用權，此時需要對女方使用車輛的風險進行分析。需要在協議中，對車輛及私車額度的所有權歸屬問題進行明確。此外車輛的交付歸還以及維修保養的義務和風險需要轉移給對方。其次保險、年檢等車輛費用的承擔以及違章事故對方的告知與賠償義務，也需要在協議中特別約定與強調。最后，對于應該車輛產生的侵權責任，應當由對方承擔。
（三）股權價值評估
最后，對于司法實踐中認定股權價值的標準問題，是根據擬上市公司市場估值，還是審計報告中所有者權益，還是同期外部投資人受讓價格，還是司法審計評估的股權價值，目前尚無定論。擬上市公司的股權價值認定通常采用市場價值法，參考同行業上市公司股價、近期交易案例或市場可比指標（如市盈率、市凈率）確定。審計報告中的所有者權益（即公司凈資產，資產扣除負債后的剩余權益）是股權價值認定的賬面價值法依據。同期外部投資人的受讓價格屬于市場交易法的范疇，若交易真實、自愿且信息對稱，可作為股權價值的直接依據。司法審計評估則是通過專業機構對股權價值進行的評估。經查閱法答網、裁判文書網，實務中認定股權價值主要采取參考出資額、參照每股凈資產額、委托機構進行價值評估，以及在無法評估及無客觀依據的情況下，應考慮無法鑒定的原因及舉證責任分配等因素綜合確定等方法。相較于法院的認定，評估機構評估得出的結論往往更加客觀準確，是實踐中最常用的方法。
四、遺產繼承非訴法律服務
當事人持兩份遺囑至房產部門辦理繼承遭到拒絕，要求辦理繼承權公證文書踏遍上海公證處，均遭拒。無奈之下，當事人找到方潔律師尋求幫助，希望通過訴訟方式解決問題，但方潔律師在詢問了當事人的情況后，發現當事人如要訴訟存在的障礙亦非常多，找不到被告或者被告在境外，最終提供了非訴法律服務為當事人解決了財產繼承問題。
與公證處協作獲得雙贏的結果
方潔律師幫助當事人找到合適的公證處，此過程中向公證處提供相關材料及清單，死亡醫學證明、戶口本(死亡章)、遺囑、動遷安置協議、調配單、受遺贈人身份證、戶口本以及人事檔案等材料，幫助公證處查找相關親屬信息，聯絡見證律師了解情況，為公證處提供法律支持，出具相關書面報告，與房產交易中心溝通相關手續等，最終在律師和公證處的共同協作和努力下，為當事人完成了全部繼承手續。
隨后，上海律協婚姻家事專業委員會委員高興向學員們做了“民法典時代繼承、涉老業務法律實務”主題分享。
一、意定監護類律師業務的實踐和展望
1、背景情況
高律師首先介紹了我國以及本市的老齡化趨勢背景。根據國家統計局的數據，2023年末我國60歲及以上人口為2.97億人，占總人口的21.1%，我國已進入中度老齡化社會。國家衛健委預計，到2035年左右，我國60歲及以上老年人口將突破4億，在總人口中的占比將超過30%，進入重度老齡化社會。2024年年末，上海60歲及以上戶籍老年人口達577.62萬人，占戶籍總人口的37.6%
日本作為全球老齡化最為嚴重的國家之一，相關經驗值得借鑒。老齡化的縱深發展催生了日本成年監護法律制度的建立與完善，這其中，“成年監護的社會化”方興未艾，突出體現為由非親屬（包括專門的機構及人士）擔任成年監護人的比重不斷上升——日本最高法院統計數據，法院裁判的成年監護人中，非親屬比例2000年僅為10%，2020年已增長到80.3%。其中司法書士、律師、社會福祉士占比最高，2020年分別占總體非親屬監護人的37.9%、26.2%和18.4%。
高律師介紹了他近期參與意定監護相關課題研究和操作指引編寫的情況，以及辦理意定監護類案件的心得體會。他認為，意定監護目前仍是個小眾領域，需要法律人拓荒播種，這個制度才可能有將來的枝繁葉茂。就律師業務而言，其發展可能呈現如下趨勢：從前端服務，到中后端服務；從監督服務，到全面服務；從公益服務，到市場化服務。
2、爭議問題
隨后，高律師選取了與意定監護相關的七個爭議問題逐一展開。
（1）尊重被監護人真實意愿VS被監護人利益最大化
民法典第三十五條規定了監護人履職時的最有利于被監護人的原則，又規定了成年監護人應當最大程度地尊重被監護人的真實意愿。當這兩個原則發生沖突時，應以哪個為優先，是成年監護領域的重大理念問題。高律師用法律服務中的親身經歷舉例，闡明了尊重真實意愿原則優先的必要性，以及實踐中的難題和困境。高律師認為，指定監護人時，要貫徹意定監護優先于法定監護理念。履行監護職責時，要最大程度地尊重成年被監護人的真實意愿，除非執行該意愿對其明顯不利或者損害他人合法權益。
（2）意定監護職責范圍可否約定？
就此問題，高律師介紹了“肯定說”和“否定說”兩種截然相反的觀點。
肯定說認為：首先，這是私法自治“法無禁止即自由”的應然含義。其次，如果意定監護僅可協商選定監護人，則該制度創新意義大打折扣。再次，司法部《公證指導性案例》１號案例明確指出“意定監護協議文書應當明確意定監護事項、監護職責、監護條件實現的確認方式、爭議解決等方面的內容”，監護職責儼然在列。最后，借鑒域外經驗，日本的意定監護職責為委托人委托受托人“管理自己的生活、療養護理及財產管理等事務的全部或部分”，可由當事人在意定監護合同中決定。此外，如果不允許當事人約定職責，意定監護人需要和法定監護人承擔同等的監護責任，會令意定監護人有所顧慮。
否定說的理由，主要是民法典第33條僅規定協商確定“監護人”，而監護人職責仍應按民法典第34條履行。持否定說的學者往往也承認否定說“落后于現代監護法要求”，只是基于對現行法律的理解，認為地方規范性文件不能突破上位法的規定。
高律師認為，否定說更符合法律規定，就法律實務而言，更傾向于否定說。肯定說雖然代表著有限監護、人權監護的先進理念，但法律不能脫離社會現實。究其根源，監護是源于親屬法領域的法律概念，社會監護是對親屬監護的模擬，其底色在某種程度上是天然排斥意思自治的。應當認識到親屬法的這一特征。
（3）監護何時啟動？
高律師強調，根據《民法典》第24條的規定，“向人民法院申請認定該成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人”，只有法院有權認定成年人的民事行為能力減等。又根據《民法典》第33條的規定，“在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時”，當事人的民事行為能力減等時監護才能啟動。因此，意定監護的啟動有賴于法院作出認定民事行為能力減等的判決。
高律師進一步闡述了民事行為能力和意思能力的區分。民事行為能力的基礎是意思能力。意思能力是一種自然狀態，因時因事而異，直接決定其能否作出法律所認可的意思表示。但假如逐一審查行為人當時當事意思能力的有無，法律交往將會充滿不確定性，實際上也不可能做到。為此，民法以自然人的年齡和精神障礙程度為主要標準，對意思能力進行人為分類，劃分出“完全、限制、無”三種民事行為能力類型。就像考試分數一樣，及格線是人定的。換言之，民事行為能力制度是以意思能力為基礎，為了維護交易效率和安全而人為設置的技術化產物，并非對現實世界的客觀描述。
民事行為能力是法律對意思能力的推定。通常情況下，有行為能力即推定為有意思能力，其行為有效；在某些特殊情況下，則可以通過認定行為能力和意思能力不一致，改變當事人行為的法律后果，從而更好地貫徹意思自治理念。行為能力與意思能力的不一致，應由主張不一致的當事人承擔舉證責任。但在我國立法上沒有關于意思能力的規定，行為能力制度完全吞沒和代替了意思能力制度。但理念上，還是要加以區分。
為了應對當事人被法院認定為無或限制民事行為能力人之前需要代理、保護的情況，高律師介紹了實踐中已經開始采用的“委托代理+意定監護”合同模式，即在意定監護協議中約定監護啟動前委托代理的生效條件、權限等內容，使得受托人在監護啟動前后，分別以受托人（代理人）及監護人的身份，根據合同約定和法律規定辦理相關事務，實現“無縫對接”，更為全面地維護委托人的合法權益。
（4）監護信息備案查詢問題
高律師介紹了建立監護信息備案查詢機制的設想，以及該機制的功能——解決信息不對稱問題，包括法院指定時不知有意定監護協議；找不到監護人；判決書不在身邊，一時拿不出來（賦予身份外觀）；監護人資格已被撤銷，原監護人仍持判決書實施行為（否定錯誤的身份外觀）等等。
（5）如何建立監護監督機制
高律師首先介紹了監護監督機制的必要性。意定監護人往往缺乏親屬監護中感情、倫理的約束，需引入監督機制，避免權利（力）濫用。在日本，當委托人因精神障礙而判斷能力不足時，家庭法院根據本人、配偶、四等親內的親屬或意定監護受托人的請求選任意定監護監督人，是意定監護合同的生效要件，是意定監護制度的必設環節。高律師也坦言，在實務中也遇到過當事人明確表示對意定監護受托人非常信任、不需要他人監督的情況，對此也應尊重本人意愿，故不必將設定監督人作為意定監護的必設環節，律師對此只能建議、鼓勵。
隨后，高律師介紹了在我國法律框架下，監護監督主體的三種來源。一是意定的，即通過合同確定監護監督人，這也是最主要的清理。二是法定的，我國特有的居委會、村委會作為基層群眾性自治組織，雖然不是公權力機構，但依法承擔著一定的公共事務管理職能，本來也負有特定的監護事務職責；考慮到居住在福利機構的被監護人，民政部門對福利機構有監管職責。因此，居、村委會及民政部門有權監督意定監護人履行監護職責。三是指定的，生效的人民法院裁判文書中確定的監護監督人有權監督意定監護人履行監護職責。對此嘉定法院已有先例，并作為參考案例被最高人民法院案例庫收錄。
高律師進而介紹了監督職責的內容，他認為，監督人至少負有四項基本監督職責：一是要求意定監護人報告履職情況；二是調查意定監護人的履職情況以及被監護人的人身、財產情況；三是對意定監護人的履職行為提出督促、建議；四是依法申請人民法院撤銷意定監護人的監護人資格。除此之外，如果被監護人與監督人對監督職責另有約定的，或者生效的人民法院裁判文書對監督職責另有要求的，按照該約定或者要求履行。
（6）意定監護服務能否收費、如何收費？
高律師認為，意定監護關系的當事人可以通過協議約定意定監護人是否收取報酬，以及報酬的金額和收取方式。當事人未作約定的，意定監護人仍有權取得合理報酬，但其對被監護人負有贍養、扶養、撫養等法定義務的除外。
（7）意定監護人如何履職
高律師將意定監護人的職責分為五個部分。一是人身照管事務；二是醫療事務；三是財產事務；四是爭議解決事務；五是身后事務。高律師以醫療事務中的知情同意為例，通過對民法典相關條文的解讀，指出監護人并非法律規定的知情同意主體，但可以基于保護被監護人合法權益的法定職責，積極參與醫療決策過程，忠實執行被監護人的醫療預囑。這只是意定監護人履職的一個很小的片段，還有大量具體問題需要法律工作者去發現、解決。
二、遺產管理人制度的若干基礎問題澄清
在這一版塊中，高律師首先說到，要談遺產管理人制度，就不能只談遺產管理人制度。要從繼承制度的體系去談。他引用學者觀點：“現代繼承法的立法目的是妥善處理死者遺留的財產關系，其中以繼承權為中心的遺產繼承是明線，以債權人利益保護為中心的遺產債務清償是暗線，兩者并行，共同實現對繼承人利 益與遺產債權人利益的保護。” 遺產管理人制度建立在這明暗兩線的基礎之上，構建遺產管理人制度，首先需要搞清楚遺產怎么轉，債務怎么還。
我國繼承法的總體設計，可以概括為繼承流程上的直接繼承、遺產范圍上的概括繼承、責任承擔上的限定繼承三大原則。大陸法系其他國家的繼承法律，大多以遺產承受人是否承受遺產債務為標準區分遺囑繼承和遺囑（或稱概括遺贈和特定遺贈），輔之以物權效力或債權效力等不同的法律效果。而我國則在法定繼承之外，以遺囑受益人的身份“是否在法定繼承人范圍內”作為區分標準，區分遺囑繼承和遺贈，輔以不同的行使（放棄）規則，反映了立法者希冀將遺產保留給死者近親屬的價值取向。可以看出，我國的遺贈，和德國的遺贈或法國的特定遺贈，完全不是同一概念。但在法律效果上，民法典第230條卻一改物權法第29條之規定，向德國模式靠攏，對遺贈效力采用債權模式，將遺贈排除出依法律規定直接取得物權的范圍。
這就引發了一個實務問題：受遺贈人在取得遺產前，能否成為“被繼承人債務清償糾紛” 的被告？高律師認為，繼承人可以成為被繼承人債務清償糾紛的被告，是因為繼承人根據民法典第230條的規定，是被繼承人債務責任財產的所有權人；遺產管理人可以成為被繼承人債務清償糾紛的被告，是因為遺產管理人負有清償被繼承人債務的法定職責。而尚未取得遺產的受遺贈人，只是遺產債權人之一，不應成為被繼承人債務清償糾紛的被告。民法典第1163條的規定，針對的是受遺贈人已取得遺產的情況，需加以分辨。
遺產物權變動的兩個階段。第一階段指遺產移轉至繼承人共同體；第二階段指作為共有物的遺產分割。遺產管理人制度的運行，就發生于這兩個階段之間，即第一階段之后、第二階段之前的遺產清算。不是所有的繼承都需要遺產管理人制度顯性運行，常見的適用場景包括：沒有繼承人的情形；繼承人眾多的情形；遺產、債務復雜的情形。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協婚姻家事專業委員會
執筆：方潔 上海瀛東律師事務所
高興 上海邦信陽律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
