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有關所謂“第二次創(chuàng)作”所引起的版權(quán)問題
日期：2013-10-23 作者：譚允芝
● 文/譚允芝
引言
二零一二年，香港特區(qū)政府所提交的版權(quán)條例草案，本是針對日新月異的網(wǎng)絡科技，而提出以“傳播權(quán)利”更新舊有的“廣播及有線傳播節(jié)目權(quán)利”。然而因剛巧碰上特首選舉，經(jīng)政客傳媒一番炒作后，討論焦點集中于所謂“第二次創(chuàng)作”在法例下承受的風險，并以此與言論自由、政治打壓等議題掛鉤。傳媒及市民議論紛紛的所謂“第二次創(chuàng)作”，并非版權(quán)法律概念下的詞匯，而是用以泛指取材自原有作品的戲仿作品(parody)及諷刺作品(satire)等類型的作品。本文擬從法律角度，探討此等作品所引起的版權(quán)問題。
版權(quán)擁有人的基本權(quán)利
版權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的一種，在香港基本法第140條下，政府有責任立法保護。版權(quán)的性質(zhì)屬于消極權(quán)利(negative rights)，所以《版權(quán)條例》沒有訂明版權(quán)擁有人享有何種權(quán)利，而是賦予版權(quán)擁有人作出“受版權(quán)所限制的作為”的獨有權(quán)利(exclusive right)，即版權(quán)擁有人有權(quán)禁止或授權(quán)他人作出任何受版權(quán)所限制的作為，而其中最基本的就是復制其版權(quán)作品的權(quán)利。
顧名思義，“侵犯版權(quán)復制品”必須是取材于(derived from)版權(quán)作品。“取材”這概念對版權(quán)來說非常重要，意思是某一其后作品是從某一先前作品衍生出來。所取之材，如只限于作品背后的意念，而未有取其表達意念的方式，則不為侵權(quán)。任何作品不論多有創(chuàng)意，若該作品取材自仍享有版權(quán)的作品，至有“實質(zhì)部份”的抄襲 (copying a substantial part)，除非已獲授權(quán)，或有關的免責辯護適用，否則該其后作品即屬侵犯版權(quán)。
“抄襲”行為屬于直接侵犯版權(quán)的作為，版權(quán)擁有人無須證明抄襲者知否其作為會構(gòu)成侵犯版權(quán)。除此以外，《版權(quán)條例》亦有其他條文訂定何謂間接侵犯版權(quán)，例如管有侵犯版權(quán)復制品或進行侵犯版權(quán)復制品交易等等。如果要證明某人的作為間接侵犯版權(quán)，就必須證明他是在知情的情況下作出間接侵權(quán)的行為，即是他知道或有理由相信自己的行為涉及侵犯版權(quán)復制品。
如上所述，復制權(quán)是版權(quán)中的核心權(quán)利。值得注意的是，在復制版權(quán)作品的個案中，侵權(quán)者往往只會復制版權(quán)作品的部份，再加以修飾，以圖掩人耳目，因此版權(quán)法中有“實質(zhì)部份復制”(sub-stantial reproduction) 的概念。而何謂“實質(zhì)部份復制”是版權(quán)法其中一項最難掌握的概念。版權(quán)法的案例指出，版權(quán)作品被復制的部份是否構(gòu)成該作品的“實質(zhì)部份”，取決于復制的質(zhì)而非量。舉例來說，假設一首樂曲有三十小節(jié)，如果某人復制其中的六小節(jié)，雖然只占樂曲的一小部份，但若該六小節(jié)在整個作品中屬于具有原創(chuàng)性及重要性的部份，即有可能屬于實質(zhì)部份復制。
“公平處理”(fair dealing)免責理由的適用條件
由于戲仿作品旨在讓公眾能認出原作，所以都難免復制了原作用以表達意念的方式，取用了原有作品的實質(zhì)部份，因而侵犯了原作的版權(quán)。法例中所訂下“公平處理”(fair dealing) 的豁免，只適用于作品(或作品的表演)的批評和評論。《版權(quán)條例》第39(1)條訂明：“為批評或評論某一作品或另一作品或批評或評論某一作品的表演而公平處理該某一作品，只要附有足夠的確認聲明，即不屬侵犯該某一作品的任何版權(quán)，而就已發(fā)表版本而言，亦不屬侵犯其排印編排的版權(quán)。”從第39(1)條的字眼可見，如果批評或評論的對象不是作品，而是其他人物或事物，公平處理的免責條文便不適用。
戲仿作品及諷刺作品多以滑稽惹笑、夸張模仿、諷刺嘲弄的手法，表達作品中的意念，而甚少以作品評論為目的，是故意的復制；其中加添的原創(chuàng)部份，或在抄襲原作時展現(xiàn)的創(chuàng)意，在法律上并不構(gòu)成任何辯解理由。
參考美國行使的公平使用(fair use)免責條文
有評論指出公平處理的免責條文，不足以保障戲仿作品及諷刺作品這類所謂“第二次創(chuàng)作”的自由，于是建議參考美國的“公平使用”(fair use) 免責條文，以為所有第二次創(chuàng)作均屬于公平使用的例外情況，但其實這與事實并不相符。
在美國憲法下，自由表達的權(quán)利并不凌駕于版權(quán)執(zhí)行之上。美國行使的公平使用條文并沒有指明豁免某類性質(zhì)的作品，更沒有為戲仿作品或諷刺作品訂定具體的免責條文。美國《1976年版權(quán)法》第107條只訂明在考慮某項就版權(quán)作品的使用是否構(gòu)成公平使用時，應顧及以下四項因素：其一，該項使用的目的和性質(zhì)，包括是否屬商業(yè)性質(zhì)或作非牟利教育用途；其二，該項版權(quán)作品的性質(zhì)；其三，就版權(quán)作品的整體而言，該使用部份的比例和重要性；最后，該項使用對該版權(quán)作品的潛在市場或價值的影響。
美國法院在裁定公平使用的免責辯護是否適用時，不論該項使用的性質(zhì)，都必須考慮第107條所訂明的開放性準則。以下幾項案例可以反映美國法院對于所謂第二次創(chuàng)作的取態(tài)。
Rogers 對Koons .攝影師羅哲斯(Rogers)為一對夫婦拍攝了一張抱著八只小牧羊犬的黑白照片，命名為“Puppies”。雕塑家昆斯(Koons)從羅哲斯的作品中取得靈感，于是模仿該照片制作了一具名為“String of Puppies”的雕塑，其中帶一點嘲諷的元素，例如丈夫的頭上放了一朵花、牧羊犬的鼻子是發(fā)亮的。昆斯被控告侵犯原創(chuàng)照片的版權(quán)，法院裁定他的雕塑不屬于戲仿作品，原因是該版權(quán)照片本身并非戲仿對象，而是被用以諷刺作品以外的事物，不屬于公平使用。
Campbell對Acuff-Rose Music, Inc. 本案的被告將經(jīng)典歌曲“Oh, Pretty Woman”改編成一饒舌版本，美國最高法院認為這是針對版權(quán)作品本身的改編，裁定這改編作為戲仿作品。本案亦闡明了轉(zhuǎn)化(transform)的概念：如果改編作為原創(chuàng)作品注入足夠的創(chuàng)意，達至轉(zhuǎn)化(transformative)的程度，則改編作本身可被視為一項新創(chuàng)作。再者，由于轉(zhuǎn)化作品本身屬于對原創(chuàng)作品的評論，因此它亦符合戲仿作品的概念。美國最高法院同時指出，戲仿作品就算是屬商業(yè)性質(zhì)，也不就等同不屬于公平使用。
Leibovitz 對Paramount Pictures Corp. 本案的涉嫌侵權(quán)作是電影《白頭神探3》(Naked Gun 33 1/3: The Final Insult)的一張宣傳照，其風格模仿女演員黛米·摩爾(Demi Moore)一張近乎全裸的懷孕照，由飾演戲中男主角的萊斯里·尼爾森(Leslie Nielsen)擺出相同姿勢，以營造滑稽惹笑的效果。盡管這是對原創(chuàng)版權(quán)作品的商業(yè)利用，但美國法院裁定這是屬于公平使用版權(quán)作品的戲仿作品。
有評論指出美國法院在這類侵權(quán)案件的判決上并不一致，原因或許是這類案件多涉及法院對某項使用性質(zhì)的定性判斷。但從上述案例可以歸納出一項清楚的原則：如果戲仿作者借用原創(chuàng)作品來營造戲仿的效果，但他所針對的是原創(chuàng)作品以外的主題，或是以戲仿作品為武器，來嘲諷攻擊某些人物事物，公平使用的免責條文便不適用。換言之，即使在美國等公平使用條文適用的司法管轄區(qū)，受網(wǎng)民推崇的所謂第二次創(chuàng)作也不一定屬于公平使用而免去侵權(quán)責任。
結(jié) 語
總結(jié)而言，版權(quán)法所針對的不是諷刺或挖苦行為本身，而是保障版權(quán)擁有人禁止他人復制其版權(quán)作品的合法權(quán)利。如果戲仿作品作者的目的是評論原創(chuàng)作品以外的主題，例如是諷刺時弊，嘲諷政治人物等，那根本沒有使用他人版權(quán)作品的必要，法律并不需要為這種所謂“創(chuàng)作自由”而犧牲或削弱版權(quán)擁有人的合法權(quán)利。如版權(quán)擁有人并不介意作品被用作所謂第二次創(chuàng)作的材料，亦可應邀授權(quán)予使用者。為了一時之快，未經(jīng)同意而強行侵犯他人版權(quán)，以博取網(wǎng)民的喝采的所謂第二次創(chuàng)作者，理應對不愿授予使用權(quán)的版權(quán)擁有人負上民事責任。●
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