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專家解刑訴法大修:不得強迫自證其罪并非沉默權
來源：法制日報 日期：2011-09-19 閱讀：2,702次
對話人
中國政法大學訴訟法學研究院名譽院長、中國政法大學教授 樊崇義
《法制日報》記者 杜 萌
對話動機
8月30日，中國人大網全文公布了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》，向全社會公開征集意見。草案涉及證據制度、強制措施、辯護制度、偵查措施、審判程序、執行規定和特別程序等七個部分，擬將刑訴法從原有的225條增加到285條。
刑訴法修正案草案公布后，備受社會各界關注。《法制日報》記者就刑訴法修正案草案討論引發的一些爭議話題，與全程參加修正案草案論證的樊崇義教授展開對話。
□對話
法律尚未規定沉默權
記者：公眾對修正案草案中第四十九條“不得強迫任何人證實自己有罪”反響強烈，您怎樣評價這一規定？
樊崇義：這句話表述了一個牽動訴訟格局或全局的原則，它講明如何對待犯罪嫌疑人和被告人，其中具有多重意義：首先，你在訊問犯罪嫌疑人的方法上不得采用強制手段；其次，你主張他有罪，由你來舉證，證明責任在控方；第三，這是一項權利。既然是權利，被告人可以享用，也可以放棄而選擇坦白交代；第四，如果他坦白交代了，你要從寬處理，這實際上強化了自首原則和坦白從寬的刑事政策。由此看來，訴訟格局會發生重大變化。這句話寫入刑訴法修正案草案，體現了我們訴訟制度的民主和進步。
記者：有人發表言論，認為不得強迫公民自證其罪這個原則就是確定了沉默權。您怎么看？
樊崇義：我看到有報道稱確定這個原則就是確定了沉默權。不是說不得強迫自證其罪嗎，這就包括可以不說話、保持沉默，這就等于有了沉默權。我認為這是一種延伸的理解，更是一種推論。我們在修正案草案中沒有規定沉默權，不得強迫自證其罪不等于就有了沉默權的規定。
記者：有人說雖然沒明示沉默權，但默認了這項權利。
樊崇義：對于犯罪嫌疑人、被告人的口供，我們仍然規定它是法定證據之一。我們反對采用強制手段獲得口供，但不是不要口供，更不是說我們就有了沉默權的規定，這是必須要解決的一個理解和認識問題。所謂“默認”只是一種理解，法律的標準是要給出“明示”，既然沒有明確規定，就不能說“默認”了沉默權。
記者：沉默權最終會不會寫進我國的法典中？
樊崇義：這次沒有規定沉默權是我們立法上存在的一個欠缺，我認為隨著時代的發展和進步，將來會完整地規定的。
記者：對“不得強迫任何人證實自己有罪”的理解還有哪些不正確的認識？
樊崇義：在辦案傳統中沿襲著一種根深蒂固的意識，認為辦案必須施行高壓手段，這樣破案才能見效快。不施加壓力，誰承認有罪呢？這種意識是源于有罪推定的思維模式。看到“不得強迫任何人證實自己有罪”這句話，有人說今后沒法辦案了。這個原則實質上告訴辦案人員，要改變偵查模式和偵查辦法，要把精力和功夫下在實物證據、口供以外的證據上。多年前就提出要從以口供為本的傳統舊習逐步轉向以實物、物證為本的新模式、新方法。一段時期以來，翻案風、告狀風盛行，這與強制手段獲得口供造成的不穩定因素有關。
近親屬仍有作證義務
記者：刑訴法修正案草案第一百八十七條規定，強制證人到庭作證，但被告人近親屬可以免除。有人對此議論說，如果此條得以通過，長期以來在我國大力提倡的“大義滅親”觀念將被顛覆，您是否同意這種說法？
樊崇義：不能把免除強制作證當作完全的免證權，這是兩個概念。更不能把免除強制到庭說成是對“大義滅親”的顛覆。一些報道都采用了“顛覆”這個字眼，我認為這種“顛覆說”的理解是不對的。
記者：不對在哪里？
樊崇義：關于這條擬定內容的正確理解，我概括兩點：第一，作證仍然是每個公民的義務，包括近親屬；第二，這次免除的只是強制到庭，被告人近親屬仍然有作證的義務，這個界限必須要劃清。以上兩點很清楚地表明，我們只是對“大義滅親”的一點點突破。目前，我們國家還處在社會發展的初級階段，即在發展進程中尚沒能一步到位，要把握好這個界限和火候。如果說兒子殺了人，父親愿意帶著兒子去自首，這是我們要大力提倡的。
解決外逃貪官財產問題
記者：草案第二百七十七條規定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，擬定這一程序的動機是什么？
樊崇義：以往公安、司法機關在處理外逃貪官案件中，對違法所得財產的處理沒有可以依據的法律，出現了比較混亂的情形。這次，草案將處理違法所得法制化、程序化，要區分合法財產和非法財產的界限，要經過檢察機關控告，要提供證據，要經過法庭審理。這是個非常嚴肅的問題，要有提起程序、申請程序、要有收集證據程序。有了審理程序，更要有裁決的程序。這一個程序集中解決違法財產的沒收問題，但是，它沒涉及到定罪問題。
記者：為什么這一特別程序沒有涉及定罪？
樊崇義：定罪問題是個復雜問題，比如外逃嫌疑人不在國內，沒有口供，由于定罪的證據非常難以搜集，許多問題要通過外交途徑加以解決，由于我們與多個國家的國際司法協助程序沒有完全地確立起來，通過定罪解決這一問題尚有難度。草案設置一個特別程序，只是解決現有的、明顯的違法所得的財產問題。
記者：有人說這一程序確立了我國的缺席審判制度，您是否認同？
樊崇義：這種認識沒有分清特別程序與缺席審判制度的界限，是一個錯誤的認識。我們說這個特別程序只用于處理逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人的違法所得，與確立完整的缺席審判制度有關聯，但它還不是完整的缺席審判制度。
技術偵查手段嚴格使用
記者：有人提出，草案擬定公安機關和檢察院在使用技術偵查措施時可以自己審批，自我授權，很容易造成怎么方便怎么來。技術偵查措施一旦濫用，便會造成人人自危。您怎么看待這一說法？
樊崇義：大家在討論草案時已經預測到這方面可能存在的問題。針對這種擔心，立法時從適用范圍、原則、主體、時間、材料保密等若干方面區分了公民隱私權與秘密偵查之間的關系，不像有人說的那樣，今后要大面積使用，到處都是竊聽器，搞得人人自危。
記者：請您具體介紹一下。
樊崇義：在保證技術偵查和秘密偵查手段使用的同時，修正案草案注意到嚴格保護公民的隱私權，理由是：草案首先明確了技術偵查和秘密偵查手段的適用范圍。這個范圍只限于危害國家安全犯罪、恐怖犯罪、黑社會性質犯罪、重大的毒品犯罪或者是嚴重危害社會的犯罪，還有重大的貪污賄賂犯罪以及利用職權實施的嚴重侵害公民人身權利的重大犯罪；第二，草案規定了嚴格的審批手續；第三，草案限制了適用主體――由公安機關執行；第四，草案嚴格規定了適用時間為3個月，因案情復雜疑難經批準每次可延長3個月；第五，草案嚴格規定了保密與材料銷毀制度。我們是一個民主國家，法治國家，草案擬定的這些措施一旦確立，將會嚴格依法執行。
簡易審判不能簡化訴訟
記者：有人注意到，草案對人民法院適用簡易程序進行了重大修正，即取消了“依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件”這一條表述。
樊崇義：是的，這的確是一個重大的修正。
記者：為什么要作出這樣的修正？
樊崇義：目前，全國案件總量不斷增多，而法院編制不能增加，法庭也不能多建。根據這種客觀現實，我們采取擴大簡易審判程序的辦法。另外，在世界范圍內，簡化訴訟程序也是各國發展的一種趨勢，其目的是為了節約訴訟資源、提高訴訟效率。把簡易程序擴大到凡是基層人民法院管轄的、可能判處無期徒刑以下的案件，百分之六七十可能都要適用簡易程序。這就出現了一個簡易程序與普通程序的界限問題，人們在認識上有所不同。
記者：有哪些不同認識？
樊崇義：人們對于適用簡易程序案件的范圍、適用普通程序范圍的界限以及在簡易程序中程序簡化同訴訟職能要不要簡化這兩個界限容易產生模糊認識。
記者：您認為正確的理解應該是什么？
樊崇義：關于第一個界限，適用簡易程序首先是基層人民法院法定管轄范圍內的案件，其次要符合下列條件：一是案件事實清楚、證據充分；二是被告人承認自己的罪行。被告人認罪了，對指控的犯罪事實沒有異議；三是被告人對適用簡易程序沒有異議。這時，檢察院就可以建議使用簡易程序。關于第二個界限，我把它歸納為兩條：一是程序可以簡化，訴訟職能不簡化。所謂訴訟職能不簡化，除了審判人員必須到庭之外，檢察官、辯護人應當到庭，但法庭調查可以簡化，證據調查可以簡化。
記者：為什么要強調訴訟職能不簡化？
樊崇義：我們要貫徹司法民主的精神，判斷符合不符合簡易程序要突出這樣的重點，即被告人同意不同意適用簡易程序。簡易程序有它既定的條件和任務，不是那么隨隨便便進行的。既是開庭，必須有控、辯、審三種職能才能構成審判，缺少任何一種職能就是一個不完整的訴訟。另外，這次對簡易程序的修正將涉及到全國三千多個基層法院的審判工作，我們必須嚴肅認真。
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