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漫談公民代理
日期：2011-08-01 作者：馬 賽 徐蔚青 唐小燕
馬 賽：公民代理，是指在我國司法實踐中，非法律職業的普通公民擔任訴訟當事人的代理人或者辯護人，參與訴訟的一種活動。公民代理訴訟的法律依據來源于我國三大訴訟法。我們今天討論的公民代理人，主要不是指偶爾接受自己親友的委托，臨時作為訴訟代理人參與案件辦理的人；而是指那些俗稱的“職業公民代理人”，即那些沒有獲得律師執業證，卻以公民身份代理，從而賺取代理費的職業群體。
公民代理制度設計的初衷及法條的變化
徐蔚青：民事案件中確實存在大量公民代理的情況。從法律制度上來講，在制定訴訟法之時有關法律規定還不是很詳細，法律觀念也比較簡單，還有律師服務行業也不是很發達，存在一定的空白和需求，另外也涉及到傳統的歷史沿革。我國的律師制度其實建立得很晚，古代有訟師、刀筆吏，這些都是公民代理的傳統形式。我國法制機構根據我們的歷史傳統，同時沿革蘇聯社會主義法治的人民司法的內在要求，也為了滿足現實的需求，設立了對律師代理制度補充的公民代理制度。確實，公民代理制度在我國的案件審理中起到了一定的作用。
馬 賽：關于公民代理的規定，除了三部訴訟法以外，在《律師法》上也有相關的規定，請唐律師談談《律師法》條文在修訂前后關于這方面的變化。
唐小燕：2008年實施的新《律師法》在第十三條中規定，沒有取得執業證書的人員不能以律師的名義從事法律服務業務。除法律另有規定外，不得從事訴訟代理或者辯護業務。原來的《律師法》強調的是沒有取得執業證書的人員不能牟取經濟利益，所以《律師法》修改后看起來已經沒有法律來限制公民代理收費了。《律師法》修改的初衷是實行律師強制代理制度。但現在，由于三大訴訟法并未因為新的《律師法》出臺而進行修改，還是允許公民進行代理，甚至出現了職業的公民代理人，對于律師、對于司法大環境危害是很大的。簡單地舉例說，我現在做律師的話要給律協交會費，律所還有管理費，自己也要交稅費，但如果我去做一個職業的公民代理人，就不需要去交這些費用，而且也沒有組織來約束和管理。
馬 賽：徐法官，您覺得《律師法》的這次修改到底改變了什么？
徐蔚青：對于修改可能有不同的理解，有的可能認為是放開了公民代理牟利的限制，另外一種觀點是嚴格了不管公民代理是牟利還是非牟利，都不得從事辯護業務的規定。問題是相關的做法沒有調整，而且從《律師法》的法律效力地位上來講，是屬于刑訴法的下位法，而且也沒有相應的細化和處罰的措施，所以說這條法律規定在試圖杜絕和防范公民代理方面的作用不是很明顯。
我國公民代理的現狀及危害
馬 賽：我同意徐法官的觀點，《律師法》修改的本意，我認為還是禁止職業公民代理行為。剛才唐律師也說到，在這種情況下，職業公民代理人對于部分律師會有一些影響和沖擊。就這個問題，兩位覺得律師和公民代理人之間是否真的存在爭奪客戶、爭奪案源或者在利益上有沖突的現象？我認為公民代理人并不能真正擠占律師市場，或者說觸動律師的利益，訴訟還是一個專業活動。
徐蔚青：我不大同意不沖擊律師市場的觀點。律師市場也分層次，有高端也有低端。為什么現在公民代理現象如此嚴重，主要是因為存在著低級的市場，律師不肯干，所以有這個需求。比較多的情況發生在交通事故和勞動爭議案件中，這兩個領域公民代理的情況非常明顯。原因是案件標的小，繁瑣，專業化程度不高，律師不大愿意干。但是確實有需求，如果讓當事人自己訴訟要求太高，必須要有代理人，這樣就給了公民代理一個市場。現在的問題是律師越來越多，競爭越來越激烈，不可能所有的律師都往高端市場發展。若公民代理盛行，一大部分初級律師的市場業務就很有可能被擠占掉了。
唐小燕：我執業剛滿三年，從新律師走過來的過程來看，上海有很大一部分新律師剛開始執業時的生存狀況是很艱難的。《律師法》的修改，會不會導致這樣一種情況，很多人考過司法考試之后，不進入執業律師的隊伍。因為律師可以收費，公民代理人也可以收費，但是作為新執業的律師，還要交會費、規費、管理費等，并且要受約束，受管理，這些都是成本。但是作為公民代理人的話，收費要比正常的律師收費低，那可能更有競爭的優勢。我本人在網上也看到，有人就堂而皇之地在自己的博客里，以自己通過了司法考試去對外營銷自己、招攬生意，做職業公民代理。在這樣的情況下，公民代理人取得了從業資格，但是不執業，向當事人介紹時，就是沒有一個律師的執業證，但是有律師的專業水平，可以去代理這個案子，但是收費卻比正常的律師低很多，如果這種競爭真的發生，會很可怕，對整個律師制度的發展和律師隊伍的建設有很大的沖擊。
馬 賽：徐法官，您在多年的審判工作中，碰到公民代理的數量和案件類型多不多？
徐蔚青：我在民一庭和民四庭工作期間，審理的多數是民事案件。按照我的統計，在我們區的交通事故和勞動爭議案件中，百分之九十的案件需要有代理人的，在這些案件中有百分之六十的案件是由公民代理人來代理的。這個比例非常高，在這個領域內，律師的占有范圍已經小于了公民代理。但實際上，這兩塊市場的價值還是不小的。我之前了解到，我們區一個知名的職業公民代理人，他一年代理交通事故案件的收入有可能也達到了上百萬元，是非常可觀的。因為他們長期以來壟斷了各行各線各個資源，所以我們區新執業的律師根本進不了這個市場，或者不得不與這些職業代理人合作。合作這種形式其實也是對律師形象的一種損害。
馬 賽：唐律師，您在執業的過程中，有沒有碰到過對方的代理人是職業公民代理人，或者說在其他的工作中與職業公民代理人打過交道？
唐小燕：執業過程中，我在代理訴訟案件中沒有碰到過職業公民代理人，但是我做過一些交通事故人身損害賠償的非訴案件，在這當中有過接觸。職業公民代理人在這類案件中介入得是比較多的。職業公民代理人多數會號稱和某些機構有關系，尤其是能夠搞定交通事故人身損害賠償案件的傷殘鑒定。交通事故人身損害賠償案件的傷殘鑒定結論對于當事人來說至關重要，傷殘等級鑒定結論高一個級別或者低一個級別，賠償數額的差距是非常大的。以今年的賠償數額來說，城鎮居民鑒定結論相差一級，傷殘賠償金就差了６３６７６元，農村居民也要差到２７０００元左右，這個數額是很可觀的。對于當事人來說，他看到的是實實在在的利益，所以他愿意選擇讓職業公民代理人去代理。在這種情況下，職業公民代理人的案源會越來越多，擠占律師市場的現象會越來越嚴重的。
公民代理的特點及在實踐中出現的問題
馬 賽：請徐法官分析一下您接觸到的、看到的公民代理通常有哪些特點？和律師的代理有哪些不同的地方？
徐蔚青：最主要的不同是這些公民代理是不受律師紀律制約的，也沒有管理機構，所以說得嚴重一點，他們就是為所欲為。在訴訟過程中，為了謀取他們的個人利益，不惜損害當事人利益，不惜作偽證，不惜哄鬧法庭，上訪、信訪、污蔑法院等各式各樣的行為都會發生，影響當事人利益，損害法院形象，損害律師利益。缺乏一個機構的管理是最主要的問題。
業務水平能夠達到律師水平的公民代理人鳳毛麟角，大多數人都是一知半解。代理人主要分為三種類型。有些人因為幫助老鄉等打過一些官司，時間一長，在圈子里就成為了知名的代理人，但是對法律的理解一知半解，沒有機會進行系統的學習；還有一種就是一些資訊機構，他們一般從事資訊服務，但是碰到訴訟代理，有可能也會參與。這部分代理人相對于那些“土律師”、“黑律師”，自我約束要好一些，因為畢竟有工商局的監管和工商管理的處罰；另外也有一部分是律師助理，還沒拿到執照，以各種身份來代理案件，他們與執業律師的水平相差不大。
馬 賽：剛才徐法官講到，在有些案件中，公民代理人很固執己見，甚至哄鬧法庭，會做出一些比較出格的事情，這種行為會對法庭正常審理案件帶來哪些不利的影響？
徐蔚青：首先是法院的調解工作很難做。這些“黑代理”虛高訴訟請求，本來１萬元賠償的案件，他可以提高到１０萬元，提高了當事人的心理預期值。如果法庭進行調解的話，當事人會覺得不公。因此，有時盡管提出的是理性的建議，但是通過公民代理之后，就很難進行調解。第二個是干擾法庭的正常審理工作，如作偽證之類。還有信訪對于法院的工作壓力也很大，公民代理試圖通過信訪、上訪給法院制造壓力，這也增加了法院的工作量。
馬 賽：這確實是一個比較大的問題，我做律師十年了，碰見過幾次公民代理人，在訴訟中代理對方當事人。我發現一旦案件法律關系較為復雜，公民代理人的判斷能力就顯得不足，法官再三對他進行釋明，他還是不能理解，好像認為法官在偏幫另一方，他的情緒會比較激動，這種情緒也同樣影響他的委托人。唐律師，您認為對當事人來說，公民代理有哪些負面效果？
唐小燕：公民代理人可能對法律關系判斷不準，可能在出庭的時候抓不住重點，比如說，有的離婚案件，主要處理的是財產爭議，結果公民代理人在開庭的時候重點不是講如何分割財產，而是把兩個人從一開始認識到結婚的雞毛瑣碎的所有事都搬出來。他沒有辦法說到重點的問題，訴訟效果、庭審效率就會很差。
最重要的一方面是，公民代理人會把當事人期望值提得非常高。我曾經辦理過一個交通事故人身損害賠償的案件，一開始公民代理人對當事人說可以幫他要到６０多萬元的賠償，但是到庭審的時候，各項賠償加起來實際只有３０萬元出頭。法官做了很多調解工作，但是當事人還是不能理解，因為心理落差太大。這個案件休庭之后也沒調解成功，當事人又找到我們律師事務所求助，我把所有項目核對下來，確實只有３０萬元出頭。像交通事故人身損害賠償的案件相對還比較簡單，如果再復雜一點的法律關系，比如說侵權和違約，不同的案由可能導致不同的結果。這個需要給當事人做詳細的解釋，有的當事人理解能力本來就差，如果公民代理人再給他一個錯誤的預判，那就更難解釋了。
徐蔚青：這是公民代理人的慣用伎倆，他們的專業水平不高，但通過煽情，詆毀他人表明自己的專業水平不低，打感情牌，取得當事人的情感認同，讓當事人覺得代理人敢于和法官和律師抗爭，但實際上是為了掩蓋他專業水平不高的弱點。
馬 賽：徐法官，您覺得為什么會有那么多的當事人委托公民代理？
徐蔚青：首先，這塊市場律師不大愿意介入，但事實上有很大的需求。有需求，就應該有相應的服務。所以公民代理出現了，收費上就比律師要靈活，在服務上有可能比律師要周到，他們上門服務，手續簡單；其次，他們有可能通過老鄉關系及其他關系取得一定聯系；還有他們有包干制，有些外來勞動者經不起訴訟長時間的消耗，想盡快拿到錢。有可能公民代理人先會掏出一部分錢，然后包干，勝訴后其余的錢就歸自己了。他們有可能就是通過這樣的方式取得了當事人的委托。
馬 賽：徐法官提到的原因我很認同。剛才徐法官還講到，有一些案件律師不大愿意介入，唐律師您怎么看這個問題？
唐小燕：可能從法院的角度來看，覺得很多律師不愿意介入。但是，從我個人的感覺來看，新律師是很想進入這個市場，但是又很難攻入這個市場。他們沒有更多的競爭優勢，沒有正常的渠道去介入。與職業公民代理人相比，律師有更多的約束，不可能像公民代理人一樣大包大攬的，跟當事人承諾包勝訴、肯定幫你拿到多少錢或者幫你搞定所有的關系。目前來看，職業公民代理人介入比較多的是勞動爭議和交通事故的案件，這些案件大多數當事人的文化水平比較低，法律知識欠缺，對于他們而言，更多的是只看到眼前的利益，所以比較愿意選擇公民代理。新執業的律師，大多都是剛從學校畢業，考到執業證后就出來執業了，很多人都沒有自我營銷的能力和拓展案源的方法，執業狀況不容樂觀。
徐蔚青：這兩年律師隊伍發展得很迅速。但是公民代理并不只是這兩年發展起來的，是一個長期積累的過程，幾年前其實已經初露端倪，市場正在被他們一點點地擠占。前幾年，律師介入這塊領域還很少，這兩年，上海成立了很多勞動爭議的專業所，正在積極介入這一塊，他們已經重視這一領域。
馬 賽：公民代理的特點，總結來說，第一是業務水平較低；第二是缺乏職業素養；第三是導致訴訟質效降低、影響審判；第四是亂收費，在收費方面沒有相關制約。從我們律師的角度看，公民代理最終是在損害當事人的利益，造成民眾對法律本身以及法律職業共同體的負面認識。但是我們的訴訟法沒有修改，公民代理就還有它存在的依據，現實中也不可能消滅公民代理現象。徐法官，您對于目前公民代理的現狀有何建議？
針對公民代理的建議及對策
徐蔚青：平時法院和司法局會出臺一些文件，規范公民代理行為。在具體操作層面上，我們要求當事人本人來立案，到立案庭簽文書，告知當事人公民代理是不能收費的，對方要收費的話是可以不付錢的，并把公民代理人的危害告訴當事人，讓他自己選擇。在執行階段，錢款的發放，先打入當事人個人賬戶，不打入公民代理人的賬戶。現在僅僅局限于微觀的操作來盡量減少公民代理對當事人的損害，但是從制度框架上目前還沒有很有力的措施。
馬 賽：我看了相關材料，好像上海高院和江蘇高院都對公民代理制訂過一些文件進行規范。上海高院當時是對于職業公民代理人通過代理案件牟利這一點作出了規定，那么現在法院是否還會將“牟利”作為考查的標準？
徐蔚青：法院的規定是在２００３年就制訂的，在《律師法》修訂之前。之后，沒有相應、相反的規定。從法院角度來說，如果牟利的話，公民代理對法庭損害會比較大。我們的態度比較堅決，果斷取締其代理資格。
馬 賽：在民訴法中，對于公民代理人的規定為，律師、當事人的近親屬、有關社會團體或所在單位推薦的人、經法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。其中，“其他公民”需要經法院“許可”，從法條本意上分析，對于公民代理人，就應當由法院或者其他有權機構設置準入的限制。
徐蔚青：按照法律規定，除了律師、當事人的近親屬，其他公民代理人都必須經過法院的許可，但是這方面在實際操作上有一定難度，因為代理人過來，一般都是作為當事人親友的身份，審查起來有難度。而且我們審理這些案子的話，由于當事人訴訟能力差，如果沒有代理人，訴訟有可能就無法進行下去。所以對一些專業水平較高的公民代理，我們也覺得并非一定要取締他，因為他對于案件審理還是有一定幫助的。
馬 賽：我非常贊同剛才徐法官講的，即便是《律師法》的修訂將“牟利”這一條去除了，但是法院在審查中，還是將“牟利”與否作為考量條件，法律賦予了法院這種權力，應當以此去規范職業公民代理。那么唐律師，您覺得從我們律師的角度看，怎么樣讓更多的當事人去選擇律師而不是公民代理人，這方面您有何建議？
唐小燕：我認為，首先是在制度上應該有所修改。現在一般來說，律師費都是誰委托，誰承擔。如果能改革律師收費的模式，改成敗訴方來承擔，當事人的利益能更好地得到保護。對于當事人來說，看到的更多的是經濟利益的支出，如果律師費明確由敗訴方來承擔，律師會對當事人很有吸引力，公民代理收費低的優勢就會減低很多。
其次是新律師如何介入到案源中。我認為，充分利用我國的法律援助制度，可能也會是個不錯的途徑。現在，上海各個區都建立了法律援助中心，但是法律援助條例規定的援助對象范圍、援助案件范圍都比較窄，對援助對象還有經濟困難標準的要求。這樣使得很多人被排除在法律援助范圍之外。我們接觸比較多的，比如勞動爭議的案件，大多數上海的外來務工者在權利受到侵害后，第一反應都是去法律援助中心尋求幫助，但他們絕大多數并不符合法律援助的條件，得不到法律援助中心的幫助，那他們可能就會去選擇一個成本較低的方式，職業公民代理人介入的可能性就很大。
法律援助中心現在起到的作用相對于其設置初衷來說，我覺得，作用還是比較有限的。法律援助中心目前接待咨詢的人員，并不是一些專業的律師，大多是援助中心的工作人員、志愿者、退休的老法官等。但是可以看到，２００８年《勞動合同法》頒布后，大家對于維權越來越重視。勞動爭議問題非常多，數量非常龐大，律師也在不斷地學習過程之中。我認為，對于新律師來說，掌握勞動爭議的相關知識是基本的素質要求，現在不管是做顧問也好，做公司服務也好，都會涉及到用工問題，人力資源服務是個很大的市場。如果法律援助中心能夠提供一個平臺，和一些新的律師合作，由新律師負責接待，那么當事人即使沒有得到法律援助，至少也可以先了解專業的法律分析意見，那他們就有可能會去選擇律師。這對于新律師來說，可能是個比較不錯的拓展案源的途徑，對于當事人來說，接受專業的法律咨詢，對于他們維權來說，也會更有幫助。
徐蔚青：我們現在法律援助的范圍正在擴大，很多案子都是通過法律援助的形式來進行律師代理，導致有些“黑代理”已經沒有了市場，這個效果很不錯。另外，比如說勞動爭議案件，勞動者最先找的可能是工會，有可能是基層的調解庭，如果在這些組織里面設置公職律師或者定點律師的話，那就可能建立勞動者和律師交流的渠道了。
馬 賽：在其他的國家，有沒有什么制度可以學習或參考的？
徐蔚青：其他國家對于公民代理人都是限制為主，基本都沒有允許的。像美國，實行的就是特許制度，除了律師，其他公民代理都不允許。大陸法系國家，如日本、德國等，簡單的小額的案件允許公民代理，但也不允許收費。在日本，如果收費，還有可能構成刑事犯罪，制裁得很嚴厲。
馬 賽：可見，各個國家對于公民代理人的判斷、價值取向是趨于一致的，限制公民代理，既使得律師能有序執業，更是對當事人負責，并且對司法環境也是一種凈化。最后，感謝兩位在百忙之中參與這次探討。
（本文內容根據錄音整理，為嘉賓個人觀點）
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