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商業賄賂的達摩克利斯之劍反海外腐敗法（下）
日期：2012-05-18 作者：許建添 管敏正
前期回顧：美國《反海外腐敗法》（簡稱FCPA）頒布實施以來，雖然爭議不斷，但卻在爭議中不斷發展，且執行力度不斷增強。世界各國受美國FCPA的影響，也紛紛制定了各種反腐敗法律。但在我國，FCPA卻映射出中國式的尷尬。
七、FCPA對中國的影響
（一）FCPA影響外資投入中國
首先是FCPA頻頻制裁在華行賄的跨國企業，揭露中國“商業潛規則”，引起外資對中國商務環境的擔憂。正如前文所述，“本土腐敗”助生“洋賄賂”。跨國企業為了獲得可觀的利潤，寧愿支付賄賂費用，久而久之，會造成我國商業環境的惡化。例如，我國“商業潛規則”已成為跨國企業在我國行賄的借口。隨著其本土化戰略的施行，許多跨國企業認為要在中國這個新興大市場發展，就必須利用中國的“商業潛規則”。當這些著名跨國企業受到FCPA的嚴厲制裁后，隨著一起被曝光的還有中國的“商業潛規則”。因此，在中國所出現的商業賄賂問題，不僅影響了跨國企業自身的聲譽，干擾了我國經濟發展的正常秩序，更重要的是引起了國際輿論對我國商務環境的不利評論，進而反過來影響外資投入中國。
其次是許多跨國企業進入我國便陷入兩難境地，一方面要適應中國“商業潛規則”，進行“禮尚往來”，否則很有可能失去市場；另一方面又要受到其本國的FCPA或類似法律法規的制約。面對如此尷尬的情形，跨國企業在我國投資的積極性必然就會受到影響。尤其在中國存在大量國有企業、事業單位的前提下，被查處的概率高于其他私有制為主的國家。如果不加以改善，有案件被頻頻曝光，會令中國投資環境的聲譽下降，令外國投資者望而卻步。
中國為吸引外資，一直在努力優化投資環境，各地爭相給出各種優惠措施，希望外資在本地區駐足。但是，從長遠來看，最為重要的是公平的市場競爭環境。
（二）促使“走出去”的企業遵守FCPA
FCPA不僅對美國公司有效，在美國境內的外國公司與個人也可以成為該種犯罪主體。近幾年，許多中國跨國企業選擇在美國進行公開上市。根據公開數據，2010年中國在美國上市公司達到40家，融資總額近40億美元。2011年更是被譽為IPO中國年，更多中國企業開啟赴美上市之旅。隨著更多中國企業在美國上市，這些企業及其人員、子公司的行為正在成為FCPA的關注對象。這些在美國上市的中國企業的行為，即使是在中國或第三國內進行，都可能違反FCPA的規定。當這些企業和個人以美國為基地，進行跨國經營的時候，一旦發生商業腐敗，就可能被美國證監會和美國司法部關注，進而可能受到FCPA的制裁。
最近發生的一起中國企業被FCPA調查的案例是綠諾科技。綠諾科技成立于2003年，是中國國內一流的環保設備制造企業。2007年10月，綠諾完成融資和反向收購，在美國OTCBB市場上市交易，2009年7月成功轉板納斯達克市場，2010年12月被摘牌，2010年底開始接受SEC調查。綠諾已經成為首個公開的作為FCPA調查對象的純中國公司，而美國SEC對綠諾的調查，標志著美國政府希望就中國境內行為對中國實體公司執行FCPA。
因此，已經習慣中國“商業潛規則”的中國企業在美國上市之后，也應當“入鄉隨俗”，遵守美國的法律秩序與市場規則，避免成為下一個綠諾。
（三）促使中國關注商業賄賂問題
隨著天津德普公司和西門子公司受到FCPA調查等案件曝光，FCPA逐漸走進我們的視野。一方面，我國的學術界開始介紹、研究FCPA，并且有針對性的研究商業賄賂立法與執法問題。另一方面，我國立法界、司法界也開始關注商業賄賂問題，加大對我國市場上商業賄賂的查處和追究力度。其中，繼2006年刑法修正案（六）將商業賄賂納入打擊范圍之后，2011年十一屆全國人大常委會第十九次會議通過的刑法修正案（八）增加了有關海外賄賂的條款，將刑法第一百六十四條修改為：“為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”“為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰。”該修正案的規定直接劍指中國企業海外賄賂，其中必然也受到FCPA影響。
（四）中國商業反腐可學習FCPA相關理念
雖然FCPA并不是以促進其他國家反腐立法為目的，但事實上，隨著FCPA頻頻制裁在華行賄的跨國企業，FCPA對于中國的反腐法治建設必然會帶來潛在的促進作用。特別是行賄人為了避免受到FCPA更嚴厲的制裁而主動披露行賄行為，這一“斷尾求存”的現象值得我們思考。
第一，打擊受賄與打擊行賄應當并重，不厚此薄彼。在犯罪學上，行賄和受賄是一種對應或者對合關系，即俗稱的“一對一”關系。很多國家基于對賄賂犯罪性質的認識，將行賄受賄同罪同罰。如前文所述，FCPA特點之一便是體現了對行賄行為的嚴懲。在我國刑法中，行賄和受賄不僅不同罪不同罰，而且在待遇上也極其不對稱。越來越多的例證表明，在市場經濟條件下，行賄人多是自愿的“尋租者”，是“加害人”，主動行賄行為對于賄賂犯罪具有啟動性和本源性。為從源頭上遏制腐敗，有效地預防犯罪，在嚴懲受賄犯罪的同時，也不能輕縱行賄犯罪。
第二，打擊商業領域的賄賂犯罪應與治理政治領域的腐敗并重。長期以來，我國反腐敗都側重于治理政治領域與公共領域的腐敗，并未意識到商業領域的賄賂犯罪之危害性。然而，商業賄賂危害的是社會主義市場經濟中最基本的公平競爭規則，并且可直接導致政治腐敗，因此應當將懲治商業賄賂作為反腐敗的重點。
第三，應加大商業賄賂的犯罪成本。商業賄賂是一種隱蔽的違法行為，執法機關發現和證實商業賄賂行為的難度較大。但很多美國公司都是采取“斷尾求存”的形式向美國司法部或SEC坦白其犯罪行為，其原因正是懾于FCPA的威力，避免因他人舉報或被查實而將遭受更大的處罰，涉案公司才選擇主動曝光其商業賄賂行為。在對商業賄賂的打擊上，美國對商業賄賂主要是作為不正當競爭行為來提起訴訟，并按照行為人通過賄賂所獲得的利益的倍數來罰款處罰。這些規定應當值得我國立法和司法借鑒。
第四，可運用會計規制，及時發現和治理商業賄賂。商業賄賂的發生與會計存在著密不可分的關系。發生商業賄賂行為之后，就一定會有一方需要對商業賄賂資金進行登記，根據單位會計核算和財務管理工作程序的要求，受賄方或行賄方一般是要對這一非法性的資金支付行為進行記賬的。如果工商管理部門或審計部門能對企業資金收付的業務進行仔細審核，就不難發現其中的問題。可見，會計規制是一種能從源頭上遏制商業賄賂行為發生的工具，是治理商業賄賂的重要手段之一。特別是在我國刑法修正案已經將中國企業海外賄賂納入打擊范圍的情況下，會計規制更是一個值得研究的重要問題。
第五，應嚴格執行法律。因違反FCPA遭到調查與制裁的案例都表明，中國不是沒有反腐敗的法律，而是沒有真正執行這些法律。法律的生命在于實踐，如果光有立法而未嚴格執行，那么反腐口號叫得再響也是空的。許多專家、學者在研究FCPA之后主張中國也應當專門制定反商業賄賂的法律。但筆者卻認為，在現有法律都得不到貫徹執行的情況下，制定再多的法律，也只會是死的條文而不具有生命力。況且，受賄一方本身就是行賄的“驅動方”，如果寄希望于“驅動方”來反腐，更是自欺欺人。
結語：商業反腐任重而道遠
中國經濟正在加速融入全球，而市場經濟必然是法治經濟，成熟完善且清晰的“明規則”，是市場經濟健康穩定發展的惟一可靠保障。客觀地說，中國也確實在朝著這個方面努力和發展，中國政府反腐敗的決心是很大的，許多高官的頻頻落馬就是明證。但是，中國的社會與經濟環境又是如此復雜，商業反腐任重而道遠。反腐敗是世界潮流，正在全球化發展的中國不可能不順應這一潮流，因此可以相信有一天，中國也會有一把真正的達摩克利斯之劍，懸于商業賄賂之上，從而使中國的商務環境越來越好。（完）●
（作者單位：上海申駿律師事務所）
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