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香江故事：合約篇之“一字千金”
日期：2017-04-24 作者：黃曉虹
飽覽歷史，可知往鑒今；細讀案例，亦知所進退。
藉兩個結論迥異的香港案例，本文試論合同爭議解決條款之用詞——“可”/“可以” (can／may)的文意，應作 “許可”(permissive) 之解亦或“必須”(compulsory)之釋?
案例(一) 中國內地之貸款及擔保合同之解讀
Bank of China Limited v Yang Fan 1資產凍結令一案，涉訟金額超過人民幣4.9億元；本案涉及兩份中文貸款合同及兩份中文擔保合同（以下稱“系列合同”); 原告涉及中國銀行股份有限公司及其分行 (為系列合同的貸款方,以下稱"貸款人")；被告為楊凡(為系列合同的擔保方,是中國內地公民,以下稱"擔保人")。
香港的資產凍結令
自2015年1月起，貸款人相繼在內地法院起訴楊凡等人以追回貸款。同年7月，經單方申請，貸款人在香港成功取得“資產凍結令”（Mareva Injunction），獲準凍結擔保人在香港的資產，可凍結額度的上限高達人民幣5億元。 于2016年4月進行的聆訊中，貸款人向香港法院申請延展該資產凍結令，擔保人則提請解除該凍結令。
原告申請“資產凍結令”的前提是，其于中國內地所取得的訴訟判決在香港可強制執行2。而內地的判決在香港予以強制執行的條件之一是，各方所訂立的協議必須“選用內地法院”裁定爭議3。
有鑒于此,香港法院須審查系列合同的相關條款，以判斷合同是否指明中國內地法院具有專屬管轄權(exclusive jurisdiction)。
爭議解決條款：“選用內地法院”？
第一份貸款合同的第13條：
……本協議、單項協議適用中華人民共和國法律。
……在本協議、單項協議生效后，……一切爭議，雙方可協商解決。協商不成的，任何一方可以采取下列第3種方式加以解決：
1.……
2.……
3.依法向有管轄權的人民法院起訴。
第二份貸款合同的第15條：
本合同適用中華人民共和國法律。
在本合同生效后，一切爭議，雙方可協商解決。協商不成的，任何一方可以采取下列第3種方式加以解決：
1.……
2.……
3.依法向有管轄權的人民法院起訴。
兩份擔保合同的相關條款 :
本合同適用中華人民共和國法律。
……一切爭議、糾紛，雙方可先通過協商解決。協商不成的，雙方同意采用與主合同之約定相同的爭議解決方式。
擔保人訴稱,“可以” 應解讀為 “許可”(permissive)，所以合同并未要求各方“必須”選用內地法院。
法律原則
關于合同解讀原則，高等法院原訟庭援引了Lord Hoffmann 在 1998 年的一個英國判例中的經典論述4，簡言之：在解釋合同時，旨在探求合同傳達給一個普通正常人(reasonable man)之文意且該人了解合同約定時的事實背景(factual matrix)；至于簽約前的談判和各方主觀的聲明并不在探究合同文意的考慮范圍內。換言之，傳達給普通正常人(reasonable man)之文意并不等同于字典的解釋，前者是指在合同的事實背景下之通常的文意(natural and ordinary meaning) 。
“可以”= “必須”
應用上述原則，香港原訟法庭基于以下因素作出裁定： “可以” (can/ may) 應被解釋為具有命令性的“必須” (shall)5。
首先，本案各方在合同中列明三種解決爭議的方法；并明確表明，如果雙方協商不成， 則以第3種方式解決，即向有管轄權的人民法院起訴。由此可見，在協商不成的情形下，各方的意圖是以第3種方式為唯一的解決爭議方法。
其次，綜觀本案的事實背景，在中國內地以外的地方進行訴訟并不合理：貸款人與借款人均在中國內地經營業務，擔保人亦居住在中國內地；系列合同皆在中國內地簽訂并適用中國內地的法律；合同的履行地及違約行為地均是中國內地。
案例(二) 香港裝修工程合同之解讀
值得關注的是，Incorporated Owners of Wing Fai Building, Shui Wo Street v Golden Rise (HK) Project Co Ltd6一案，卻對“可” 字的文意作出了與第一個案例截然相反的結論。
本案涉及樓齡超過五十載的永輝大廈；原告是該大廈的業主立案法團，被告為該大廈的承建商；雙方于2009年簽訂工程合約，約定由被告承接永輝大廈的裝修工程。原告訴稱，在裝修工程完成后，大廈多處出現漏水問題，因此控告被告違反合同約定并承擔疏忽之責；被告則抗辯，工程合約第 4.1.36條為仲裁條款，因此紛爭須仲裁解決，遂援引香港《仲裁條例》第20條提請法庭擱置聆訊。
爭議解決條款：仲裁協議？
工程合約第 4.1.36條:
a.……發生爭執或分歧時，任何一方可以書面通知對方，而有關之爭執或分歧可轉呈由雙方同意委任之仲裁人，根據仲裁條例……進行仲裁，……對雙方均為決定性或具約束力。……
b.雙方確認及同意仲裁只是解決爭執或分歧的途徑之一，在未經對方書面同意下，任何一方不得單方面展開仲裁程序。
關鍵是第 4.1.36(a) 條中的“可”字，應解讀為仲裁乃唯一爭議解決方式 (compulsion) 抑或是其中一項選擇 (choice)。
法律原則
本案法官就此有三大見解：
(1)本案須以合約法法則來解讀有關合約條款，法院通過考慮合同的實際用語，在整個訂約背景下解釋這些詞語，并考慮到合同簽訂時的情況，以探究合同當事人的客觀意圖；
(2)當仲裁條款出現允許性字眼（如“may”或“can”）時，曾有案例以字面意思來解讀條款而采納其允許性的意思，即合約各方有權選擇是否以仲裁方式解決爭議7。然而，亦有其它案例將 “may”(可) 解讀成 “必須”(shall)，即合約各方必須以仲裁方式解決紛爭8。不同的解讀卻均合乎合約法原則，因為該等解讀均是根據案件的各自事實背景(factual matrix)而下結論的；
(3)當合約各方在協議的某些條款里明確同意仲裁機制的情形下，法律上即假定：在合同各方就爭議解決的方式出現爭議時，并沒有訴訟解決的權利，須以仲裁方式排解紛爭；而該法律假定僅由合約中明顯相反的字眼來推翻。
概言之，判斷合約條款是否構成有效的仲裁協議，法院著眼于合約各方的客觀意圖，即合約各方究竟意圖以仲裁作為解決紛爭(compulsion) 的唯一方式還是意圖以仲裁作為解決紛爭的選擇之一 (choice)。
“可”≠ “必須”
應用上述原則，法庭裁定工程合約的第4.1.36條并不要求合約各方必須將爭議提交仲裁。根據該條款的明確約定，每一方都可以選擇是否進行仲裁。得出該結論，很大程度上是基于子條款（b）的明確約定，即仲裁是解決爭端的手段之一，未經另一方書面同意，一方不能啟動仲裁。足見，合約另一方可以選擇同意或拒絕仲裁 。
前車為鑒
CEPA促使內地與香港的商業合作日趨緊密；“一帶一路”政策之下，兩地交往更是蒸蒸日上。不論合約源于何地，各方皆有可能在香港進行訴訟。
前車為鑒，爭議解決條款應確切表明各方意圖解決爭議的方式。如果所列明的爭議解決方式是可選擇的 (choice)，則應明確約定其僅為爭議解決的途徑之一，且該爭議解決方式應在對方書面同意的情形下方可行使；相反，如果所列明的爭議解決方式是強制性的(compulsion)，應明確約定其為合約各方唯一的爭議解決方式，并以“必須” 取代 “可”。從而，避免不必要的誤會與訟累。
黃曉虹
香港執業大律師、紐約州律師、中銀（南京）律師事務所法律顧問、香港仲裁司學會資深會員。
專業方向：涉外商事、知識產權、投資、遺產與婚姻領域。
1 [2016] 3 HKLRD 7
2 香港特別行政區《高等法院條例》第21M（1）條規定：“……原訟法庭可就符合以下描述的法律程序，……批予臨時濟助—（a）已在或將會在香港以外地方展開；而且 (b) 能產生一項可根據任何條例或普通法在香港強制執行的判決。”
3 香港特別行政區《內地判決(交互強制執行)條例》第5（1）條規定，“內地判決的判定債權人可……向原訟法庭提出申請，將該判決在原訟法庭登記”，條件之一為協議必須選用內地法院。第3（2）條指出“選用內地法院協議”(choice of Mainland court agreement)該詞的涵義為 “由指明合約的各方訂立的協議，該協議指明由內地法院或某內地法院裁定……爭議，而其他司法管轄區的法院則無權處理該等爭議。”
4 Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896 at 912-913
5 [2016] 3 HKLRD 7，第35段
6 [2016] HKEC 1492
7 Obiter decision of Deputy High Court Judge Burrell in Hannice Industries Ltd v Elite Union (Hong Kong) Ltd HCA 1876/2011, 22 March 2012 - see §20
8 The decision of Barnett J in Guangdong Agricultural Co Ltd v Conagra International (Far East) Ltd HCA 3032/1992, 24 September 1992 at §§7 and 9 and the decision of Kaplan J in China State Construction Engineering Corporation Guangdong Branch v Madiford Ltd HCA 6563/1991, 2 March 1992 and Tianjin Medicine & Health Products Import and Export Corporation v J A Moeller (Hong Kong) Ltd HCA 11228/1993, 27 January 1994.
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