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刑訴法學年會聚焦刑訴法修改
來源：法制網 日期：2011-11-08 閱讀：3,247次
刑訴法學年會聚焦刑訴法修改
10月27日至30日，中國刑事訴訟法學研究會2011年會在成都召開。本次年會是在《刑事訴訟法修正案(草案)》經人大常委會初次審議并向全社會公開征集意見后召開的，因而修正案草案毫無懸念地成為會議的焦點。
■刑訴法修改:應在控制犯罪與保障人權中實現平衡
對于犯罪控制與人權保障，有代表提出了一個形象的說法:“刑訴法像一把雙刃劍，這邊鋒利一點就偏向保障人權，那邊鋒利一點就偏重于控制犯罪。如何保障兩者的平衡，是刑訴法的最大問題。”
犯罪控制與人權保障的平衡，某種程度上是本土化與國際化、職權主義訴訟模式和當事人主義訴訟模式的平衡，與會代表對于草案的意見，多少反映出自己對上述問題的不同取向。
■任務與基本原則:有多少條款需要檢討
修正案草案對于刑訴法第一章“任務和基本原則”的十七個條款未作改動，代表們對此顯然有很多話要說。
刑訴法立法宗旨應增加人權保障內容。有小憲法之稱的刑訴法，是一部保障人權的程序法。國家尊重和保障人權既然已經寫入了憲法，就應當寫入作為刑訴法立法宗旨的第一章第一條。應用“保障人權”替代“保護人民”，“人民”嚴格意義上來說是一個政治概念。
分工負責、互相配合、互相制約原則應予取消。這一條款是文革結束不久的1979年刑訴法中規定的，本意在于強調公檢法三機關聯合辦案。由于刑訴法對于分工負責已有職能管轄及其他具體職責規定，因而此條實質上更多的是強調三機關的配合，并且這一規定赫然把律師這一訴訟中的重要角色排除在外，有違訴訟規律。
“教育公民和違法行為作斗爭”表述應予刪除。刑訴法第二條關于刑訴法任務中的這一表述明顯帶有時代烙印，也非法律術語，且在實踐中無任何意義，應予刪除。
應規定控辯平等原則。控辯平等包括平等武裝、平等保護、平等對抗和平等合作。這是由刑事訴訟控方具有先天強勢、被追訴人具有先天弱勢的訴訟地位決定的。
■辯護制度:改變最大爭議最多
草案中對于偵查階段的律師地位的規定(明確了律師在偵查階段的辯護人身份)、律師的常規會見及例外限制等，都體現了比較明顯的進步和改變。但也存在很多爭議。
律師作偽證該不該特別規定:刑訴法專門針對辯護人設置了第三十八條，刑法第三百零六條也規定有辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨礙作證罪。草案將刑訴法第三十八條適用主體由“辯護人和其他辯護人”修改為“辯護人和其他任何人”，使得該條款不再成為專門針對辯護人的“歧視性條款”，并且刪除了“不得威脅、引誘證人改變證言”的內容，可以說很大程度上給執業律師松了綁，但有代表認為這樣修改還不夠，刑訴法第三十八條內容應予廢除。“律師是我國刑事訴訟中的民主力量而不是異己力量。刑訴法第三十八條違背了控辯平等原則，導致律師怕被追究偽證責任而不愿接手刑事案件，極大地影響了辯護權的實現。”也有代表主張保留第三十八條內容，但應設置特別程序，不宜由本案的偵查機關、檢察機關追究律師的偽證責任，而應在本案結案后另行啟動追究律師偽證責任程序。
律師“三權”規定還有提升空間嗎?關于會見權，草案規定吸收了律師法的規定，規定會見時不被監聽。草案對律師會見權作了例外限制，規定危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件在偵查期間會見犯罪嫌疑人，應當經過偵查機關許可，有代表認為重大賄賂犯罪的共同犯罪案件會見不應經過偵查機關許可。
關于閱卷權。草案規定從審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，與刑訴法規定“從人民法院受理案件之日起”大大提前了。據此，有代表認為，鑒于草案規定了檢察院提起公訴時向法院移交全部案卷材料，并且規定了開庭前召集會議，應當在開庭審理前建立證據開示制度，由審判人員主持控辯雙方相互開示證據，并規定沒有向對方開示的證據，在開庭審理時不得使用。
關于調查取證權。草案規定(辯護律師)自案件移送審查起訴之日起，可以核實有關證據;對辯方有利證據可以申請人民檢察院、人民法院調取。有代表認為，還應增加規定律師憑執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位和個人調查與承辦法律事務有關的情況，即自行調查取證權。
應增加司法機關充分聽取和尊重律師辯護意見的規定。草案在這方面增加了許多新的規定，如在適用強制措施、審查批捕、偵查終結、審查起訴、非法證據排除、庭審期間審查證據(鑒定意見)、證人出庭以及死刑復核等訴訟環節，都要求相關司法機關聽取辯護人意見。有代表認為，最為關鍵的是人民法院在案件審判階段能充分聽取律師的辯護意見，為此建議刑訴法在第一百六十二條增加一款，規定“對于辯護人提出的被告人無罪、罪輕或者應當免除、減輕刑事處罰的意見，應當在判決書中載明采納與否的意見和理由。”
■證據制度:四大熱點最受關注
技術偵查、秘密偵查手段入法，該擔心負面作用嗎?草案規定了技術偵查、秘密偵查措施，這意味著跟蹤、臥底等秘密偵查手段有望入法。有人擔心一旦這些偵查手段被濫用，普通公民的隱私和其他合法權益將無法得到保障。對此，有代表認為，跟蹤、臥底等秘密偵查手段在司法實踐中早已在使用，草案如此規定的目的在于解決實踐中偵查、秘密偵查等特殊偵查手段的合法性問題。如果法律沒有明確的規定，權力濫用的可能性將更大。至于在實踐操作中可能被擴大化和隨意化的爭議，草案注意到嚴格保護公民的隱私權的需要，明確了技術偵查的適用范圍只限于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件、重大的貪污賄賂犯罪以及利用職權實施的嚴重侵害公民人身權利的重大犯罪，同時對適用原則、主體、時間、材料保密等方面作了規定。有代表提出，對于技術偵查、秘密偵查措施中“嚴格審批”程序應予以明確。特殊偵查手段的使用應該嚴格限制，確立對象特定原則、必要性原則、司法審查原則。
還有代表提出，目前秘密偵查手段只有公安機關才能使用，其實檢察機關偵查職務犯罪案件，相當多的情形也要用到秘密偵查手段，同為具有偵查職能的機關，刑訴法在這一問題上沒必要加以區分。
規定了不能自證其罪，能進一步規定沉默權嗎?草案規定了嫌疑人不得被強迫自證其罪，卻沒有刪除嫌疑人應如實回答偵查人員提問的規定。有代表提出前后兩者有矛盾之嫌，可能使得不能被強迫自證其罪規定成為一紙空文。對于“如實回答”的規定，應該予以刪除。
草案對大家關注的“沉默權”未作規定。有代表指出，不得被強迫自證其罪，并非真正意義上的沉默權。不得被強迫自證其罪，只是表明在訊問犯罪嫌疑人時不得采用強制手段;主張犯罪嫌疑人有罪的證明責任在控方，犯罪嫌疑人沒有證明自己有罪的義務;犯罪嫌疑人、被告人的口供仍然是法定證據之一，在正常訊問下，犯罪嫌疑人仍需如實回答，無權保持沉默。在我國現在的司法大環境下，要實行真正意義上的沉默權，條件并不成熟。“從草案來看，不得強迫證實自己有罪未作為證據的基本原則加以規定，而是作為禁止刑訊逼供的保障性規定，更多是一種宣示意義。”
強制證人出庭作證范圍應確定多大?草案規定人民法院可以強制證人到庭作證，但被告人近親屬可以免除。有代表指出，草案豁免的只是近親屬強制到庭作證義務，而沒有免除其提供證言的義務。但也有代表認為，特定親屬不但應享有出庭作證的豁免，還應享有偵查階段的作證豁免，因而應規定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。但是被告人的配偶、父母、子女除外。”
非法證據排除規則的范圍如何確定?草案規定非法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述應當排除，嚴重影響司法公正的物證書證，也應當排除。有代表認為，非法收集的鑒定結論、勘驗檢查筆錄等也應當排除。還有代表認為，對刑訊逼供等非法方法應當加以列舉，對“嚴重影響司法公正”的標準應予明確，對于非法證據排除，應規定“作出排除該證據的裁定”，而不只是規定“對該證據應當予以排除”，以增加可操作性。
■強制措施:因為限制人身自由，所以務求謹慎
指定居所監視居住會演變成變相羈押嗎?對于此項規定，有代表認為“指定居所監視居住”本身適用的對象是“符合逮捕條件”，草案規定的監視居住從立法目的上來說是為了與取保候審的適用條件相區別，從本質上來說對犯罪嫌疑人是有利的。
拘傳有必要從12小時延長到24小時嗎?草案將拘傳之最長時限由12小時延長到重大復雜案件的24小時。有代表認為，草案這一規定是辦理重大案件的現實需要，但也有代表認為，這是警察權力擴張的體現，與中國刑事司法現代化的目標相悖。刑事訴訟的現代化，要求“人證時代”向“物證時代”轉型，要求刑訴法限制以口供定案。
涉嫌嚴重犯罪可不通知家屬會造成秘密拘捕嗎?有代表指出，草案規定可不通知家屬的兩種情形是，“無法通知”和“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查”，比起以前的“無法通知”和“有礙偵查”是一種進步。因為增加了“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪”的限制，此前有些民眾將“通知可能有礙偵查”和“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪”分解為不予通知的兩種情形理解，顯然是誤讀，造成這是實施“秘密拘捕”的恐慌。
有代表認為，何謂“無法通知”，法律有必要在程序上進行嚴格的限制，必須是“窮盡一切手段”。同時必須對偵查機關制定嚴格的問責條款，必須在事后對當事人家屬和監察機關作出解釋，并承擔舉證責任。還有代表認為，這兩種情形不能成為以后都不通知的條件。不能因為存在兩種情形就根本不通知，這在人權保障上存在嚴重的缺陷，應當規定在3日或者是7日內予以通知。
■審判程序:繁者當繁、簡者當簡
量刑程序還應細化。草案將量刑問題納入了法庭辯論程序。有代表認為，僅規定在辯論階段控辯雙方可以就量刑辯論，仍不能解決當前重定罪、輕量刑的問題。量刑問題還應該納入法庭調查程序。
審限還應適當延長。有代表認為，草案對審理期限給予了一定的延長，但從刑事審判實踐看，草案規定的時間仍不能滿足實際工作的需要，建議進一步延長。草案對非法證據排除作了重要完善，并新增了庭前會議制度，明顯增加了法院審理的程序和工作量，審限理應做相應延長。不同審級案件應設定不同的審限。中級法院的審限應長于基層法院。不同類型案件，如需要調解的刑事附帶民事案件、死刑案件，審限應該長于普通案件。專門性鑒定時間、對被告人提出新的證據的查證時間應不計入審限。
簡易程序不能簡化訴訟。草案對人民法院適用簡易程序取消了“依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件”這一表述，把簡易程序擴大到凡是基層人民法院管轄的、可能判處無期徒刑以下刑罰的案件。有代表認為，草案規定的簡易程序檢察機關應當派員出庭不利于提高訴訟效率，簡易程序的法律監督可在事后進行或通過量刑建議和抗訴手段進行。有代表則認為簡易程序檢察機關應當派員出庭，簡易程序案件程序可以簡化，訴訟職能不能簡化。所謂訴訟職能不簡化，除了審判人員必須到庭之外，檢察官、辯護人也應當到庭，既是開庭，必須有控、辯、審三種職能才能構成審判，缺少任何一種職能就是一個不完整的訴訟。但法庭調查可以簡化，證據調查可以簡化。
■特別程序:一道亮麗的風景
違法所得的沒收程序是否確立了缺席審判制度。草案規定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，有代表認為，這一程序突破了刑事訴訟法的直接在場原則，在被告人不在場的情況下，強制舉行缺席審判。但也有代表認為，這一特別程序只用于處理逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人的違法所得，不涉及定罪，不是完整的缺席審判制度。
實施暴力的精神病人強制醫療程序如何定位。有代表認為，這一程序是一種行政強制行為，不應當由刑事訴訟法來規定。應由國務院制定行政法規，確立鑒定程序，由主辦案件機關移交政府強制醫療部門。如果當事人及其家屬對強制醫療決定有異議，可以按行政訴訟提請法院裁決，人民檢察院可以依法進行監督。還有代表提出應注意防止“被精神病”。當事人及其家屬對醫院診斷不認可，可以委托精神障礙司法鑒定機構鑒定。同時賦予當事人方對強制醫療程序決定的上訴權。
公訴案件和解宜擴大范圍。草案規定可和解的案件范圍狹窄，許多代表建議增大和解范圍。鑒于刑事附帶民事訴訟案件在賠償上的爭議頗多，造成審判壓力過大，司法資源浪費，有代表建議公訴案件當事人和解中的民事賠償問題應與附帶民事訴訟制度相關規定相協調。
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