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國美控制權之爭看公司治理機構
日期：2011-04-01 作者：萬倩伊 閱讀：8,867次
中國最大的家電零售連鎖企業——國美電器控股有限公司，因其董事會與大股東的一場內部控制權之爭而成為眾人矚目的關注熱點。
陳曉退出，張大中入局，國美進入了暫時的平靜期，長達近一年的國美控制權之爭終于畫上了句號。３月１４日，國美發表聲明，表示經過董事會人員調整后，公司發展已回歸正軌，運營良好。
回顧全過程我們不難發現，這場糾紛中陳曉行使的是董事會權力，而黃光裕行使的是股東權力，從而牽連出公司治理結構中股東大會與董事會該如何分權的問題。筆者在此從公司治理的角度入手，在已有的研究基礎上?熏對公司治理結構從“股東會中心主義”向“董事會中心主義”變遷的深層原因做一個分析和探討?熏并通過分析國美之爭背后所反映出的制度背景差異，結合我國公司立法以及上市公司的國情，試圖論證公司權力重心從股東會向董事會的轉移也是我國公司發展的必然趨勢?熏促進我國公司立法作出相應調整。
傳統公司治理機構——股東會中心主義
一般而言，公司財產來源于股東的投資，因此股東普遍被認為是公司的所有者，公司的一切權力屬于股東，股東權是公司權力配置的基礎。“不可否認，在法理上公司機關的權力主要來自作為投資者的股東，正是股東大量財產的聚合，形成了一個最重要、極明顯的權力源。因此?熏公司機關的權力主要是按股東預期效果的功能意義產生的。”
“在這種模式下，“股東本位”的思想強烈，政治民主的觀念演變為“股份民主”、“股東民主”；公司章程被類推為國家憲法的地位而尊奉為公司內部的憲章；將執政者應受選民監督的政治理念引申為公司的經營者應受股東大會監督的經濟理念。公司立法則普遍注意規定公司中股東的權限，特別是體現股東意志的股東會的權力”。在這種理念的支配下，形成了公司法學說上所稱的股東會中心主義，即在公司權力機構中，股東大會享有法律上和事實上對公司經營的直接控制狀態，是公司的“最高權力機關”。
因此，一直到２０世紀初，世界各國的公司法均體現了股東會至高無上，董事會完全依附于股東會的精神。公司立法普遍注意規定公司中股東的權限，特別是體現股東意志的股東會的權利，而董事會成了股東大會決議的消極的、機械的執行者。
我國法律屬于大陸法系，且“現行公司法從其誕生之日起就肩負著為國企改革服務的歷史使命，國家作為國企的當然股東毫無疑問的也是不可避免的會從制度層面為實現自己利益最大化而竭盡全力。于是在所有權至上理念下制定出的公司法方面極力強調股東的權利”。
我國公司法賦予了股東會較大的職權，有權選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，有權修改公司章程，有權決定公司的經營方針和投資計劃，有權審議批準董事會、監事會或者監事的報告，有權審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案，有權審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，有權對公司增加或者減少注冊資本作出決議，有權對發行公司債券作出決議，有權對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議等。而董事會的地位相當于公司的業務執行機關，負責公司的經營決策，其職權包括：召集股東會會議，并向股東會報告工作；決定公司的經營計劃和投資方案；制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案；制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；決定公司內部管理機構的設置等。
可見，在我國大陸區域內施行的公司法律制度下，公司是股東的公司，董事會只是其委托管理公司的執行機構，實際并無獨立的權力。在公司法所奉行的股東會中心主義的長期影響下，大陸公眾對股東會的職權與地位深信不疑，因此在解讀國美之爭時多評價陳曉“反仆為主”、是董事會“奪權”。
效率化與專業化的選擇——董事會中心主義
進入２０世紀３０年代后，由于科學技術的進步，生產力水平的迅速提高，公司規模日益擴大，經營活動高度專門化和專業化，股權結構逐漸分散，傳統的以股東會為中心的公司治理結構逐漸不能適應現實的需求，暴露出的缺陷越來越明顯?押
首先，股東缺乏參與公司管理的激勵且退出途徑通暢。投資者由于其較小的持股份額和投機心理，“只是將公司股票視為追求利潤的一種工具?熏對公司的關注往往集中在股價的波動上，通過低買高賣賺取差價的方式獲取回報，但對于以股東身份監督管理層這一使命明顯缺乏興趣。即使某些股東愿意站出來履行監督和控制的職責，但由于其所持股份在公司資本中所占比例微乎其微，他們也會面臨對公司影響力有限的尷尬。”因此?熏股東作為公司所有者往往缺少監督的動力，參與公司管理的激勵大為降低。此時當出現管理層不稱職的情況時，投資者們更樂意通過自己的“腳”來投票?熏拋售表現糟糕的公司的股票。相比之下，董事在公司經營不佳時，可能面臨失去工作的風險，并且不像股東可以享受暢通的退出途徑和有限責任的保護?熏所以在一般情況下可能比大多數公司股東更有動力去關注公司的經營狀況。
第二、股東持股分散，導致股東會決策效率。“由于公開發行股票的公司股東數量巨大、持股分散?熏而且隨著證券交易市場的發展這些股份還處在不斷流動之中?熏因此要讓這類公司的股東會承擔起及時做出決策、根據市場變化調整公司經營策略的職能顯然是成本巨大且不可行的。”
第三?熏專業化與效率化的要求。隨著社會分工的精細化與市場競爭的復雜化?熏對于管理者的經營經驗和管理技能要求越來越高，普通股東往往缺乏這種經營管理的專業知識。因此將公司經營管理的大部分事務交由具備專業知識的董事來進行?熏才能夠及時有效地作出決策方能保證公司的生存與發展，更有利于公司的專業化管理。
在綜上所述的各方面因素推動下，最終導致了在現代大型企業中經營權從股東會轉移到管理層手中，從而使得公司的股權結構被稀釋，單個股東所持有的股權對整個公司決策機制的影響力不可避免地下降，董事會逐漸在公司權力結構中處于核心地位，凡公司業務之決定及執行之權限均歸屬于會議體形式之董事會，即董事會中心主義。 國美電器控股有限公司的注冊地在百慕大群島，上市地點在香港，這兩地均屬于英美法系，而英美法系奉行董事會中心主義。根據香港交易所《綜合主板上市規則》中的附錄十四《企業管治常規守則》第Ａ．３條，“董事會應確保其組成人員的變動不會帶來不適當的干擾。董事會中執行董事與非執行董事?穴包括獨立非執行董事?雪的組合應保證均衡，以使董事會有強大的獨立元素，能夠有效地作出獨立判斷。”第Ａ．４條規定，“董事會應制訂正式、經審慎考慮并具有透明度的新董事委任程序，并應設定有秩序的董事接任計劃。所有董事均應每隔若干時距即重新選舉，發行人必須就任何董事辭任或遭罷免解釋原因。所有為填補臨時空缺而被委任的董事應在接受委任后的首次股東大會上接受股東選舉。每名董事?穴包括有指定任期的董事?雪應輪流退任，至少每三年一次。”
由此可見，在董事意志上，香港交易所強調公司的董事應獨立于股東并作出獨立判斷；在董事任職上，不僅沒有規定任期，而且在輪流退任過程中原則上應當由董事會重新推薦為董事候選人；更進一步地，在董事缺額的情況下，董事會可以直接委任董事。
在國美的實踐運作中也體現了董事會中心主義。在國美電器年度股東大會已投票形成決議的情況下，大權在握的董事會以“投票結果并沒有真正反映大部分股東的意愿”為由，否決了股東大會的相關決議，并將被股東大會否決的三人任命為公司非執行董事。此番做法實際上是根據英美法系“未明確禁止即合規”的原則，符合香港法律的法定程序，卻引起了大陸公眾對“董事會否決股東會”的驚嘆，這正是不理解董事會中心主義的表現。
綜上所述，兩大法系價值取向的差異決定了大陸公司法律和香港公司法律規范的內容的不同，由于身處不同的法律環境，香港公司法對董事會中心主義的追求和中華人民共和國公司對股東會中心主義的規定均有其合理性，我們也就不難理解為什么社會公眾會對國美之爭眾說紛紜了。
我國公司法的導向：加強董事會職權
隨著公司專業化經營與管理層權力的持續擴大，現代公司法發展的一個突出趨勢就是股東會與董事會的權責劃分日趨鮮明?熏且越來越向著保護董事經營權、防止股東對其不當干涉的方向傾斜。公司的所有權與財產權相分離，是基于資產所有者不一定擅長經營，而經營者不一定具有資本這個事實而形成的分工，希望兩者優勢互補。”在現實中，股東會往往由于缺乏專業知識和市場信息而無法承擔公司法賦予的職權，但我國公司法過度強調股東會的地位和職權，董事會的權力很大程度上受制于股東大會，缺乏應有的獨立性，這明顯有外行指導內行之嫌。此外，我國公司法賦予了經理較大的職權，包括主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議，組織實施公司年度經營計劃和投資方案等。相比較而言，西方國家視公司經理為基于委任關系而產生的公司代理人，只是隸屬于董事會的高級職員，其權力來自公司章程和董事會的授權。而我國將董事會的經營管理權一分為二，決策權劃歸董事會，執行權劃歸經理。其結果使經理由公司代理人變成公司本身常設的專門執行機關。公司法對董事會與經理權力的這種劃分，為實踐中經理實際控制公司提供了可能性，從而削弱了董事會對經營層的控制，無法發揮對公司治理的核心作用。
其次，現實中我國上市公司普遍存在關鍵人控制現象。“由于中國多數上市公司是由原國有企業進行股份制改造而來的，這一特殊背景使上市公司存在大量不流通的國有股和法人股，并最終導致中國現行公司治理主要表現為關鍵人控制模式。”在這種情況下，大股東和國有股東的代表憑借其絕對控股的優勢，在公司治理結構中表現出“超強控制”，可以左右股東大會決議，操縱董事會，實際控制上市公司，在公司治理結構中表現出“超強控制”，使得公司治理結構中的內部制衡機制失靈，董事會運作流于形式，從而導致決策緩慢、經營成本過高，致使公司無法迎合商事活動的客觀需要，實施靈活機動的運營戰略。
在國美案中，我們也能看到控制股東濫用控制權的問題。２００４年和２００６年，國美電器６５％股權和３５％股權兩次借殼上市之后?熏黃光裕家族一度持有超過７５％的國美股份，黃光裕身兼董事長、董事、總裁三職。正是在這一時期，憑借其“絕對控股”地位，方便自己以后股份被攤薄稀釋之后仍然能夠閃轉騰挪，黃光裕多次修改公司章程，使得公司董事會完全凌駕于股東大會之上，企圖把國美變成一個人的國美。
在中國整體公司治理機制不斷完善的前提下，董事會運作的有效性和獨立性與中國整體公司治理機制的完善這兩個進程是交織在一起的，任一進程的進展都將為另一進程開辟新的機會。
綜上所述，結合我國公司法與上市公司的現實國情，我提出以下幾方面建議：
（一）適當界定職權
首先，我認為股東會中心主義和董事會中心主義都只是相對的說法?熏強調的是股東會和董事會在公司治理結構中的地位和作用的對比狀況?熏任何一種提法都沒有否認另一方在公司治理結構中的地位和作用的意思。“公司法理論研究和規則設計的目標應當是尋求一個董事會經營自主權與股東利益保護之間的平衡。”
因此，我所倡導的董事會中心主義只是推動公司權力重心向董事會轉移?熏并不否認股東會對公司重大事項保留的最終決策權。例如公司經營方針和投資計劃的決定權、公司增資減資的決定權、發行公司債的決議權、制訂公司的年度財務預算方案、制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案等董事會職權，應當交由具備專業知識的董事來進行?熏更有利于公司的專業化管理，至于對公司章程變更、組織機構變化等涉及到股東切身利益和公司的根本性問題重大事項，則由股東會保留最終決策權。
（二）健全與完善董事會制度
第一，增強董事會成員的代表性和獨立性。從股東選舉董事制度入手，防止大股東或關鍵人控制董事會。在這方面，我國公司法引入了國外公司法中的累積投票制，有利于中小股東的代言人被選進董事會，確保董事會的決策能真正體現包括中小股東的所有股東的意愿，從而防止控股股東通過被其控制的董事會操縱獨立董事的任免，是值得發揚與完善的；另外，還可通過增加流通股股東提名的代表在董事會中的席位、降低少數股東的行權條件，規定持有公司普通股份１％的股東有董事提名和董事解任請求權等，”擴大董事會的代表性。
第二，規范董事會機制與程序。首先，應適當限制董事長的決策權，如在董事會的組織、議題選擇、決議表決等環節推動民主決策，保證董事會集體決策機制的有效發揮?鴉其次，監管機構與部門應加強對上市公司董事會議事規則的制定及遵守的監督，確保上市公司制定切實可行、內容合理的董事會議事規則并遵守，可以對董事會會議的董事出席率等指標進行考核?鴉最后，嚴格規范董事會會議的表決程序，如董事會表決應更多地采用記名投票制度，以提高董事會決議表決的嚴肅性；切實執行關聯董事回避關聯交易表決制度，保證董事會議事機制的獨立性。
第三，強化董事義務與責任制度，建立有效的董事激勵約束機制。首先，應將董事的注意義務與忠實義務法定化、明確化，“我國可以借鑒美國《標準商事公司法》的規定，在公司章程中規定公司董事的如下義務：“董事必須遵守法律、法規及公司章程。董事對公司及全體股東負有忠實義務，不應當置自身的利益與承擔的義務可能發生沖突的處境。當前述沖突無法避免時，應當以公司和股東的最大利益為行為準則。董事在履行職責時，有責任以一個合理的謹慎的人在相似情況下所應表現的謹慎、勤勉和技能為其所應有的行為。”其次，強化董事所承擔的民事責任，規定更為科學、合理的董事責任追究的民事實體要件和程序保障，要求在濫用職權或有違義務時，董事對第三人產生的損害與公司一同承擔賠償責任?鴉第三，加大對董事的刑事處罰力度，嚴格處罰董事和高層管理人員濫用公司財產、轉移股東財富等行為。
（三）賦權與限權同時并存
董事會中心主義的轉變，雖然在一定程度上適應了現代發達經濟的發展，但是這種權力配置模式也因所有權與控制權的分離產生了嚴重的潛在代理問題。公司所有權與控制權的分離，意味著決策結構并不承擔其決策所導致的與風險。“股東與經營者之間利益向背為公司高層管理人員侵吞股東的權益提供了可能?熏管理者權力增加有損害資本所有者利益的風險，可能會導致管理者對公司進行掠奪。”
限權和賦權附隨出現，這是良好治理的一條亙古不變的法則。因此，在董事會中心主義的前提下如何制衡董事會的權力，才能使董事會既保持高的運作效率，又兼顧公司股東利益最大化是我們必須重視的現實問題。
首先，應完善監事會制度。監事會享有董事任免權、董事報酬決定權、監督權與重大決策權，能夠對董事會的運作與決策起到一定監督作用。因此，監事會必須擴充監督職權，強化監督手段。比如在立法上直接規定職工監事的比例，通過鼓勵更多的職員參與監事會，對董事會形成實際有效的監督。其次?熏明確規定董事會的禁止性義務。我國公司法可以舉例的方式對董事的職權作出某些具體的限制性規定，如董事不得使公司超越營業執照規定的業務范圍經營；不得超越其職責范圍行使權利；不得以個人名義代表公司或者董事會行事，但經公司章程規定或董事會授權的除外；不得在未事先聲明其立場和身份的情況下以個人名義行事，但第三方不會合理地認為其代表公司或董事會時除外；不得在任職期限內離職，但經公司章程規定或股東會同意的除外等等。
結 語
國美內部爭斗是公司治理問題的集中體現，隨著市場化的推進與公司制度的完善，今后中國類似的控制權之爭可能還會上演。國美控制權之爭對中國其他類型企業、中國的公司治理改革提供了鮮活教材，尤其是對于中國企業公司治理中如何處理董事會與股東會的權力邊界有深遠影響。
（作者單位：華東政法大學）
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