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《上海律師》
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從民事訴訟法修改 看民事訴訟制度改良
日期：2012-02-08 作者：張移 麥欣 竺建平
本期主持： 張 移 上海市新文匯律師事務(wù)所
嘉 賓： 麥 欣 北京市大成律師事務(wù)所上海分所
竺建平 上海歐博律師事務(wù)所
文字整理： 金 琪
張 移：今天我們討論的熱點話題是：民事訴訟法修正案征求意見稿。我國現(xiàn)行的民事訴訟法是1991年頒布實施的，2007年曾作過一次調(diào)整，當(dāng)時的調(diào)整幅度不是很大，主要是再審和執(zhí)行這兩個方面，一共是19條修正案。而此次公布的修正案稿修訂幅度比以往大很多，涉及七大方面共有54條修正案，并且一條修正案有時會同時對兩到三節(jié)的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充和修訂，因此可算是民訴法第一次全面修訂。今天很高興邀請到兩位律師來討論這次民事訴訟法的修訂情況，兩位都是市律協(xié)民法委員會的委員，又參加了關(guān)于民事訴訟法修正案征求意見的學(xué)術(shù)研討會和科研項目，提出了很多的真知灼見，想請兩位為大家介紹一二。
民事訴訟法修改的背景與意義
張 移：首先想請兩位談一下這次民事訴訟法修訂的原因和背景。
麥 欣：就像剛才您說的，我們現(xiàn)行的民事訴訟法從1991年到現(xiàn)在，在20年的時間里只經(jīng)歷了一次小規(guī)模的修改，然而在這20年間，中國的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，老百姓也開始逐漸明白訴訟是民事權(quán)利保障最有力的手段，于是民事案件的數(shù)量也隨之增長；同時也因為經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，出現(xiàn)了不少新類型的民事案件。我們現(xiàn)在的民事訴訟法雖然從整體上基本可以覆蓋訴訟程序的需要，但是在一些具體的方面，確實也有些落后，跟不上司法實踐的需要，有必要進(jìn)一步予以完善。這幾年，全國人大代表及包括律師在內(nèi)的各界陸續(xù)提出修改民事訴訟法的意見和建議，中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革的意見也要求進(jìn)一步完善民事訴訟制度。在這樣的背景之下，人大法工委從2010年開始著手對民事訴訟法修改方案研究起草工作，一直到去年的10月份向全國公開了民事訴訟法修訂草案的征求意見稿，民事訴訟法于是進(jìn)入了一次比較大的修改程序。
張 移：這次的征求意見稿從出臺到征求意見截止一共持續(xù)了多少時間？
麥 欣：一個月多一點。2011年10月24日，修正案草案首次提請十一屆全國人大常委會審議，意見征求至11月底截止。
上海律師為民訴法大修獻(xiàn)計獻(xiàn)策
張 移：在這次的民事訴訟法修訂中我們上海律師界提出了哪些意見和建議？
麥 欣：一共是兩個部分，一個是針對征求意見稿中所提到的修正條款，認(rèn)為這其中有哪些需要再進(jìn)行修改或者進(jìn)一步完善的，我們提出了意見；另外一部分是在意見稿中沒有提到的部分，我們上海律師寫了一些論文提出了自己的看法。
張 移：能否給我們舉個例子詳細(xì)談?wù)劊?br> 麥 欣：好的。這次上海律師分成兩組，一組是根據(jù)全國律師協(xié)會分配的任務(wù)，對意見稿中涉外民事訴訟部分進(jìn)行修改，給出意見；另外一組是上海律師們結(jié)合全國律師協(xié)會給我們的建議和歷年來從律師界收集的意見，集中提出意見。我們的論文一共有8篇，舉個我參與撰寫論文的例子，我和我同事一起寫了一篇關(guān)于建立強(qiáng)制答辯制度的論文，我們建議在答辯期內(nèi)，在原告不提交實體證據(jù)的情況下，強(qiáng)制被告進(jìn)行答辯。這樣就引導(dǎo)被告說出實情，而不是讓被告根據(jù)原告提交的證據(jù)來選擇其抗辯理由。這樣一個制度對于我們的誠信機(jī)制建立和節(jié)約審判資源，都是有好處的。再例如，還有關(guān)于無獨立請求權(quán)第三人方面的制度修改建議。無獨三在訴訟中往往都是“有責(zé)無權(quán)”，他的訴訟地位很弱勢，訴訟權(quán)利上也有缺失，這樣很容易造成原、被告串通把責(zé)任強(qiáng)加于第三人身上的情況。而這些建議都是在征求意見稿里沒有的，是我們上海律師自己提出來的，這樣的建議論文有8篇之多。
張 移：聽起來很有意義，都是我們第一線律師在實際工作中會遇到的困惑。竺律師，您參加了這次全國律協(xié)組織的“民事訴訟法修改的律師視角”研討會，請問這個研討會是什么時候舉辦的?
竺建平：這個會由全國律師協(xié)會于2011年11月27日召開。會議是由憲法與人權(quán)委員會和民事專業(yè)委員會兩個委員會承辦，由中央財經(jīng)大學(xué)法律援助中心和上海等21個省市的地方律協(xié)協(xié)辦，規(guī)模很大，效果也很好。上海這次派了3個代表參加此次會議，有民委的主任，勞委的主任和我。我代表上海律協(xié)向大會作了匯報發(fā)言，主要是把上海市律師協(xié)會在接到全國律師協(xié)會的通知安排后，在短短的3個星期里，發(fā)出了號召大家投稿發(fā)表意見的倡議書，廣泛收集意見，并舉辦了3次大規(guī)模的研討會的情況作了匯報。上海律師積極參與的熱情和提出意見的質(zhì)量，得到了全國法工委和全國律師協(xié)會的肯定。 我們所提供的文稿，幾乎全部列入了大會的論文集。當(dāng)然，在這次大會上，全國律師對參與立法的踴躍程度也是前所未有，特別是表現(xiàn)在大會的第二個議程中。 第二場是以自由發(fā)言為主，限每個律師兩到三分鐘的時間，當(dāng)時在場的20多名律師爭先恐后排著隊上臺發(fā)言。律師們提的意見，有的已經(jīng)列在大會的論文稿里，有的是代表自己個人意見的，現(xiàn)場效果非常熱烈。
張 移：能不能請您談一談給您留下深刻印象的發(fā)言？
竺建平：其中一個印象比較深刻的是關(guān)于公益訴訟，修正案中只提到機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體可以作為提起訴訟的主體，上海律師建議增加“公民”作為公益訴訟的主體，體現(xiàn)公民在公益訴訟中與機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體同等訴權(quán)。
全國人大法工委非常重視律師界的意見，法工委的領(lǐng)導(dǎo)到會向律師介紹了背景情況，聽取了與會律師的發(fā)言，并對律師們結(jié)合法律實踐所做的精彩論述給予很高的評介。
張 移：我想請教一下，全國律協(xié)也好，上海律協(xié)也好，組織律師提出了很多建設(shè)性的意見和建議，那么這些意見是如何篩選提給法工委的？
竺建平：這次全國律師協(xié)會把整個大會律師們所提的意見在當(dāng)天下午花了幾個小時進(jìn)行了逐條表決，這個也是前所未有的。在這一點上，要比以前閉門造法好多了。
科學(xué)立法體現(xiàn)民主原則
張 移：我們知道在一些大陸法系國家，比如說德國，它的法律條文是規(guī)定得非常詳細(xì)的，一部法律甚至有數(shù)千條，而我們國家的法律仍然是遵循著宜粗不宜細(xì)的原則來立法的，那么對于法律規(guī)定應(yīng)該詳盡還是較為原則，兩位是怎么看待的？
麥 欣：我個人認(rèn)為，我們的立法確實有自己的中國特色。比方說我們國家特有的司法解釋，我們律師也好，當(dāng)事人也好，法官也好，很大層面上都是司法解釋在指導(dǎo)我們，盡管司法解釋并不是在造法，但它作為對法律的有權(quán)解釋確實在司法實踐中是有效力的。在我們這樣一個地域如此廣闊、人口如此眾多，而教育和經(jīng)濟(jì)又如此不平衡的國家，立一次法確實是不容易，在一些細(xì)節(jié)方面，比如在不同地域不同階層的法律適用問題，不可能做到面面俱到。在這樣的背景下，以司法解釋、部門規(guī)章或者是地方性規(guī)章進(jìn)行補(bǔ)充是有好處的。在我看來，只要一個國家的法律體系是完整的，就不必照搬其他國家的做法。
竺建平：首先這是個法律文化問題。中國畢竟有幾千年的封建傳統(tǒng)，法治社會還正在建設(shè)當(dāng)中，規(guī)則消費在我們的生活中正處在慢慢適應(yīng)的過程，普通老百姓的法治意識還比較淡薄。第二個是立法成本的問題，就我們法律人來講確實是希望看到一部完整細(xì)致的法律，但是我們國家的法律體系是很龐大的，要求那么龐大的法律體系要做到那么細(xì)致，是很有難度的。當(dāng)然剛才張律師所提出的應(yīng)該是我們法律未來的發(fā)展方向，也是未來的法律人共同努力要做的事情。
張 移：我們知道目前民事訴訟法修正案還只是草案，還未正式通過頒布。那兩位能否就目前的草案來介紹一下其中的亮點內(nèi)容？
麥 欣：從人大法工委的草案說明里我們可以看出這次主要是對民事訴訟法的七個部分作了修改。第一部分是完善調(diào)解與訴訟相銜接的機(jī)制，增加了先行調(diào)解的規(guī)定和民事訴訟法與人民調(diào)解法相銜接的規(guī)定。第二部分是對在進(jìn)一步保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利這方面進(jìn)行了修改。比如增加了訴訟禁令，公開裁判文書等等新的制度。第三個是在舉證方面，比如它增加了人民法院在收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料時，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)這樣的簽收制度。第四個是在完善簡易程序方面，完善簡易程序，對于提高審判效率，降低當(dāng)事人訴訟成本，合理利用司法資源，是具有重要作用的。在這次修訂中設(shè)立了小額訴訟制度，并且當(dāng)事人可以約定使用簡易程序。第五是強(qiáng)化法律監(jiān)督，主要是在檢察院對民事訴訟實行法律監(jiān)督以及法院的審判監(jiān)督程序方面，增加了監(jiān)督的方式和監(jiān)督的范圍。最后是在執(zhí)行方面，強(qiáng)化了一些執(zhí)行措施，并且加大了對拒不執(zhí)行的懲罰力度。對于這次修訂中的一些亮點，我們上海律師對其可行性以及在促進(jìn)司法進(jìn)步的意義這些方面也進(jìn)行了討論，律師們都有很多見解。
竺建平：關(guān)于這次修改的熱點，我舉些例子來說明。比如關(guān)于小額訴訟，征求意見稿中把標(biāo)的額定在五千元人民幣。如果五千元為小額的話，很多案件就會被強(qiáng)制適用小額訴訟，實行一審終審程序。全國律師在會議當(dāng)中對這條修正案反響比較大，一方面討論要不要實行小額訴訟制度，一方面是討論訴訟標(biāo)的定多少為好。我的觀點是不贊成在現(xiàn)在的情況下實行小額訴訟的，因為小額訴訟在國外也只是一個過程，是未來要繼續(xù)完善的一個制度，它的必要性是有待考證的。如果確實要實行小額訴訟的話，我們上海律師建議修訂為：基層人民法院和它派出的法庭審理簡單且小額的民事案件，實行一審終審。把小額的界定權(quán)下放給地方，這樣做的好處就是避免地區(qū)差別大，一刀切弊端。同時又突出“案件簡單”的要素。還有關(guān)于訴前調(diào)解，草案修訂為“適宜調(diào)解的，先行調(diào)解。”這里出現(xiàn)了一個問題就是多長時間是“先行”？3個月還是6個月？如果是這樣的話那就取代了審限。我們上海律師的建議是這樣：人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經(jīng)審查，符合起訴條件且適宜調(diào)解的，受理后先行調(diào)解。當(dāng)事人不愿意調(diào)解或者調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)在一方當(dāng)事人要求立案后7日內(nèi)立案。這樣的程序規(guī)定既符合當(dāng)事人自愿調(diào)解的原則，又能避免久調(diào)不決的弊端。
麥 欣：修法本是為了解決司法中的一些難題，比如立案難、事實發(fā)現(xiàn)難、執(zhí)行難等等。但是修法并不是簡化法律，一味的追求效率并不能解決難題，我們需要用一些科學(xué)的措施，就像剛才說到的強(qiáng)制答辯，盡管它在剛剛推行的時候可能會造成對法律不熟悉、不了解的當(dāng)事人失權(quán)，但是如果我們進(jìn)而把細(xì)節(jié)也處理得當(dāng)，就不會再發(fā)生這樣的問題。
張 移：如果我們規(guī)定了強(qiáng)制答辯，那么答辯的方式方法如何規(guī)定？
麥 欣：對于這一條，全國律協(xié)在建議稿中闡述得很細(xì)致，就答辯狀內(nèi)容，要求對原告主張的訴訟請求作出同意或不同意的明確陳述，如有爭議，應(yīng)當(dāng)逐項陳述不同意的理由；同時要求對原告陳述的主要事實作出承認(rèn)或不承認(rèn)的明確陳述，如有爭議，同樣應(yīng)當(dāng)逐項陳述爭議及其理由。這樣就便于法官來總結(jié)爭議焦點，總結(jié)了爭議焦點以后就知道哪些舉證是必要的，哪些是不必要的，從而節(jié)省司法資源。現(xiàn)在不論是律師還是當(dāng)事人，甚至包括法官，調(diào)查取證的權(quán)利都十分有限，如果樣樣事實都需要取證來說明，對原告來說十分為難。很多時候原告實體權(quán)利難以得到保障，就是因為舉證難，普通老百姓的法律素質(zhì)普遍都不是很高，你要求他在履行合同的過程中每一個步驟都留下證據(jù)，這個難度實在是太大了，相反被告只需要去尋找原告所列事實之中哪一項是沒有證據(jù)證明的，進(jìn)行抗辯就行了，這樣的做法我們認(rèn)為不太妥當(dāng)。要想在案件的審判過程中提高效率，節(jié)約司法資源，并不是簡單地把普通程序改成簡易程序，而是把這些實實在在的程序做得更科學(xué)。
張 移：我作為一名律師，從我的角度來看認(rèn)為這些建議提得是非常好的，使訴訟程序更具專業(yè)性，技術(shù)性。但也因為這樣，老百姓不請律師的話就很難參與訴訟了。
麥 欣：這個問題你提得很好，我們也確實考慮到了這一點。所以，我們也有建議，被告沒有條件進(jìn)行書面答辯的，或者法官認(rèn)為雖然沒有書面答辯但是應(yīng)該給予答辯機(jī)會的，可以采取開庭答辯的方式。但是在開庭答辯時，也并不是讓原告先提交證據(jù)，而是讓雙方先闡述事實，這些親歷的事實，老百姓都是可以說清楚的，無論是用生活中的語言還是法律的語言都是沒有問題的，法官都能聽得懂。在事實說清了以后大家就能去解決有爭議的事實部分。
竺建平：這次上海律師提交的意見是這樣：人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告……被告不提出答辯狀的，人民法院可以采信起訴狀。這樣的修訂有利于合理分配舉證責(zé)任，加快發(fā)現(xiàn)法律事實，找出爭議焦點。
這次上海律師界還提出了除這54條修正案之外的4個立法建議。我向大家介紹一下：一是關(guān)于訴訟代理人的問題，原來的法條規(guī)定為：“律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。”我們上海律師建議刪去“經(jīng)人民法院許可的其他公民”，這樣除律師之外的、以營利為目的的代理行為，就不受法律保護(hù)，有利于規(guī)范民事訴訟代理秩序。第二個建議，是在現(xiàn)行的民訴法第六十四條第二款后增加：“代理訴訟的律師可以向人民法院申請簽發(fā)調(diào)查令。”律師法規(guī)定的律師執(zhí)業(yè)權(quán)利包括向法院申請收集、調(diào)取證據(jù)和自行調(diào)查權(quán)。民事訴訟代理和調(diào)查取證是律師的重要執(zhí)業(yè)活動，法院根據(jù)案情需要簽發(fā)調(diào)查令，有利于體現(xiàn)法律對律師執(zhí)業(yè)權(quán)的保護(hù)，也有利于遏制律師之外的、以營利為目的的代理行為。第三個建議是關(guān)于涉外案件的審理期限，我們認(rèn)為涉外訴訟也應(yīng)當(dāng)有審限，可以比境內(nèi)案件審限長，但也必須有限度。比如：一審不超過1年，二審不超過6個月。這樣更能體現(xiàn)涉外案件的審理效率和國家主權(quán)的嚴(yán)肅性。最后一個建議是將現(xiàn)行民訴法第二百三十九條中“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師”這句話中間改成“需要委托代理人代理訴訟的”，通過這樣的規(guī)定，明確涉外訴訟代理人只能由中國律師擔(dān)任，從而和國際接軌。
張 移：上海律師界這次提的意見我覺得都很有道理，這個話題還有內(nèi)容可以講，但是時間有限。最后感謝兩位嘉賓為中國法制進(jìn)程作出的貢獻(xiàn)，謝謝你們的熱情參與。
（本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，為嘉賓個人觀點）
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