立法杜絕“掮客”讓鑒定向利益說“不”

來源：上海法治報 第2、3版     日期：2015-02-02     作者：周寒梅    閱讀：7,762次

司法鑒定“潛規則”無孔不入，司法鑒定行業亂象叢生淪為利益“角力場”

俗語說，“鑒定人是關于事實的法官”，鑒定在訴訟中的重要程度可見一斑。然而，記者采訪得知，目前，本市尚無規范司法鑒定的地方立法，司法鑒定“潛規則”無孔不入，司法鑒定行業亂象叢生。司法領域中鑒定現狀如何？如何讓鑒定機構回歸正途？記者就此進行了采訪和梳理。

案 例

“黃牛”串通鑒定機構造假

原就職于建筑工地的來滬打工仔劉某“搖身一變”成了上海某物流公司的員工；而本已康復的左腿卻“莫名其妙”地喪失了10%的功能，被鑒定機構認定構成十級傷殘……以上就是“司法黃牛”們“變戲法”般編出來的虛假傷殘等級鑒定報告內容，為的就是將這些提交給法庭，以支持其虛高的索賠訴請。

原來，劉某日前騎自行車時不慎被從后超越的一輛汽車碰倒，導致其左腿骨折，并隨即被送往醫院救治。正當劉某受傷躺在醫院里對高昂的手術和住院費用一籌莫展之際，一名自稱是某交通事故咨詢公司業務代表的李某到病房找到他，聲稱“愿意以4萬元的價格買斷其受傷索賠的權利，并可以預先支付全部的醫藥費。”在舉目無親的異鄉遇到雪中送炭之人，劉某沒有過多思考就與李某達成了“買斷協議”，以4萬元的價格將自己的索賠權轉讓給了李某。幾個月之后，劉某按照協議約定，在李某的陪同下，前往某司法鑒定中心進行傷殘鑒定。

然而，劉某并不知道，在李某的悄然運作之下，原本在建筑工地打工的他工資從每月1400多元“瘋漲”至2500元； 租住在上海市浦東新區某村的家也換成了浦東新區某城鎮的居民社區……

隨后，李某以劉某全權委托的訴訟代理人的身份向法院起訴肇事方及肇事車輛的保險公司，最終通過法院判決獲得醫藥費、營養費、護理費、誤工費、殘疾賠償金、精神撫慰金等賠償金共計12萬余元。

交通事故糾紛是鑒定“黃牛”活躍的“多發區”，本案中的李某就是這樣一個活躍在交通事故索賠糾紛案件中的“人傷索賠黃牛”。通過和醫療機構、物業公司、鑒定機構，甚至一些交警串通造假，“黃牛”能向法庭提供各類虛假的工作證明、居住證明和虛構傷殘等級的鑒定報告以支持其虛高的索賠訴請，“賺取”巨額的賠款差額，或根據與受害人事先約定的風險比例獲取代理服務費。

“以鑒代審”異化法院審判

“太突然了！患者停用藥4天內就去世了，醫院一定要給個說法……”2013年底，死者呂某的家屬來到本市某醫院門口，激動地吵開了。

2012年2月，患者呂某膽囊癌手術后至醫院就診。住院期間，院方給予呂某抗癌藥物及大劑量白花蛇舌注射液灌腸治療，呂某在停止使用白花蛇舌注射液后4日內死亡。

呂某家屬得知消息后悲痛萬分，多次上門“討說法”。家屬方堅持認為，醫院的用藥違反用藥說明，擅自改變用藥途徑、超過規定劑量20倍以上，且用藥無藥監局批文等，雙方矛盾愈演愈烈。協商未果后，家屬最終選擇了訴訟途徑。

據介紹，該案先后經該區鑒定機構、上海市級鑒定機構的鑒定。區鑒定機構鑒定為：一級甲等醫療事故，醫方承擔主要責任。后又經市級鑒定機構鑒定為：一級甲等醫療事故，醫方承擔次要責任。最終，法院根據市級鑒定機構的鑒定做出了相關判決。醫院方則上訴稱，被告在呂某治療期間不存在過錯，故不應承擔賠償責任。原審法院采信的市級鑒定機構出具的鑒定意見不符合相關事實，且鑒定意見模棱兩可，不符合鑒定認定規則，原審法院采信鑒定意見，據此所作的判決存在偏頗。

“以上案例充分反映了鑒定結論不一致而引發的審判難題，”本市某基層法院法官表示，兩個鑒定機構出具的鑒定書對于醫院的診療行為的責任認定不一致，但法院在審理中以醫院方未提供足以反駁該鑒定書之依據，確認市級鑒定機構出具的鑒定書之證明力。

“問題是，作為科學的鑒定是否存在等級性，對于為何采信市級機構的鑒定結論，法院在裁判文書中也未進行說明，進一步引發當事人對裁判公正性的質疑。”該法官如是說。

再如，一名患兒的父母，訴稱因某醫院診療行為不當造成患兒死亡的后果，故被告院方應當承擔醫療損害賠償責任。經鑒定，醫院方在診療過程中給患兒（3歲以下）注射了成人計量的藥物確存在過錯，但最終認定不構成醫療事故。一審法院據上述鑒定結論，判決醫院方不承擔醫療損害賠償責任。

然而，鑒定機構能否代替法官作出責任認定呢？這是否有“以鑒代審”的嫌疑？經了解，在二審階段，法院則“顛覆”一審裁判內容。認為一審混淆了醫療事故與醫療損害責任兩個概念，對違法行為與損害結果之間的因果關系予以認定，判決醫療機構承擔賠償責任。

疑 惑

司法鑒定體系是否存漏洞？

上海市人大代表、上海市律師協會會長盛雷鳴在今年兩會中提交了一份題為《關于提請制定〈上海市司法鑒定管理條例〉》的議案。他表示，2005年2月十屆全國人大常委會第14次會議通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），這標志著司法鑒定統一管理體制初步形成。

《決定》改變了當初司法鑒定“九龍治水”的分散格局，實行了司法鑒定社會化改革。但目前的實踐表明，司法鑒定體系已經出現了新的漏洞：市場機制作用下的社會鑒定機構，其趨利性被一些“不法分子”鉆了空子，最終演變出“誰出錢就幫誰說話”的鑒定現象，這扭曲了司法公信力。

盛雷鳴表示，現在的司法鑒定機構魚龍混雜，一些機構追求利益至上，利用鑒定手段“翻云覆雨”，與委托人共同謀取利益；部分司法鑒定機構和鑒定人違反鑒定程序要求，質量管理不到位，執業操作不規范；少數鑒定人專業水平欠缺，鑒定文書屢出差錯；部分鑒定機構服務質量不高，對投訴處理工作不重視。上述這些情況雖然已經得到有關方面的重視，但現今可以給予的行政處罰及相應處理的依據仍非常有限。

鑒定唱“主角”根源在哪里？

“法官對鑒定意見的過度依賴，對鑒定意見的性質與地位認識模糊等，這些都導致鑒定在糾紛處理過程中‘喧賓奪主’。”前文中提到的那位基層法院法官介紹，法官過度依賴鑒定意見的問題普遍存在。一般情況下，審判組織成員因缺乏專業的醫學知識，在不依靠鑒定結論予以輔助的前提下，很難對診療行為是否存在過錯，過錯與損害結果之間是否存在因果關系予以認定。當事人、法官相關專業知識的缺乏導致鑒定結論較難被推翻。

同時，相關鑒定機構也缺乏有效的監管。以本市某基層法院為例，2011年——2013年三年中，該院受理的醫療損害責任糾紛案件，竟無一例是選擇醫學會以外的司法鑒定機構。病史資料送鑒后，法官基本不參與鑒定過程，失去對鑒定流程合法合規性的掌控，典型表現在對專家組的人數、人員選擇、鑒定流程等缺乏審查。法官喪失了對鑒定程序合法性的監督。盛雷鳴也指出，“在司法實踐中，司法鑒定結論往往就是終局性結論，幾乎沒有監督、沒有復核。”

此外，本市還沒有形成一套系統完備的鑒定制度，時至今日，在鑒定人責任、鑒定流程、鑒定與司法互動等方面仍存在許多空白。這也是讓鑒定意見成為“證據之王”的重要因素之一。

聲 音

出臺司法鑒定地方法規迫在眉睫

“我國首部專門規范司法鑒定工作的法律文件，內容比較原則，難以滿足實際工作的需要。”盛雷鳴認為，《決定》難以滿足現實需求。

“目前，全國已有17個省、直轄市制定了司法鑒定的地方性法規。這一方面說明上海的司法鑒定立法工作明顯滯后；另一方面，外省市的司法鑒定立法工作也為本市提供了寶貴的經驗和資料。”他表示，“因此，加快我市司法鑒定地方立法，進一步完善司法鑒定統一管理體制和管理制度，推進司法鑒定工作規范化、法制化建設，已成為當務之急。”

要加強對鑒定執業活動的監管，需要從司法鑒定的準入、資質認定、教育培訓、能力與質量建設、法律責任等幾方面入手，制定相應的管理制度，并建立司法鑒定淘汰與退出機制，這些都需要地方立法予以規范，從而提高司法鑒定的公信力，為促進司法公正提供法治保障。因此，盛雷鳴建議，從完善和統一我國司法鑒定制度的角度考慮，結合本市實際，本市應盡快推進司法鑒定管理的地方立法，并加強對司法鑒定執業活動的監管，從而解決司法鑒定實踐中出現的諸多問題，更好地維護司法公正。

此外，盛雷鳴提出，為讓法官從對鑒定結論過度迷信的泥淖中脫離出來，在舉證責任方面，可參照德國和日本之司法實務經驗，適用舉證責任“緩和制度”，在實體上應多角度進行醫療損害責任認定，從而使法院可以做到獨立把握案件審理，真正科學、合理地適用鑒定意見，恢復鑒定結論的“旁白”地位。

進 展

推動鑒定“優勝劣汰”動態管理機制

記者從日前召開的“上海市司法行政工作會議”上獲悉，司法部門將“健全司法鑒定管理體制機制”列為2015年司法系統工作要點之一。

2015年，上海市司法局將推動事業體制公證機構的改革發展，爭取政策扶持保障，實現行業科學健康發展；將健全統一司法鑒定管理體制，完善司法鑒定管理與使用相銜接的運行機制；健全司法鑒定資質評估、質量評估和誠信評價制度，形成優勝劣汰的動態管理機制；推動司法鑒定列入地方立法調研項目，并做好司法鑒定協會換屆工作，形成司法行政機關和行業協會的監管合力。

值得注意的是，上海市司法局多措并舉強化了對司法鑒定執業活動的監管。首先，組織專家對新申請機構從事鑒定業務必需的儀器設備、執業場所、鑒定能力以及內部質量管理體系進行評審評估。此外，加強鑒定質量建設和鑒定機構能力建設，組織鑒定機構參加司法部組織的能力驗證活動，并督促建立質量控制體系等。

原文鏈接：http://newspaper.jfdaily.com/shfzb/html/2015-02/02/content_63760.htm