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投資失誤，在普通法里有保障嗎？
日期：2016-05-30 作者：張信靈
合同法
私人銀行家和顧客在法律上彼此的責任是被開戶和投資產品時所簽的各種合約約束。普通法里的合同法規定，只要一方在其知情及同意下簽訂合同，不論他有沒有清楚地理解合同的內容和條款，都會受到合同的約束。香港的法院在Wing Hang Bank Limited v Crystal Jet International Limited & Ors (unrep, HCMP 5014/1999, 30 Apr 2002) at §41判例里就此的說明如下：
“簡單的說， 一個人如選擇在沒有閱讀文件內容的情況下簽署該文件，他以后將不能對該文件的條款作出任何投訴，而法律也將會把他視為已同意文件的內容和條款。如不這么判定，將會在商業社會里造成巨大的打擾和混亂。”
所以，顧客并不能嘗試用 “簽約時看不懂英文”，“銀行一方沒有把合約條款解釋清楚”等抗辯理由去嘗試推翻合同的有效性。
雖然合同一方在正常情況下會受到合同明訂條款的約束，但在普通法的合同法里，合約其中一方可以要求法院 “加入”他們沒有寫在合同上但希望加入的隱含條款（implied term)。換句話說，在此類案件里，因私人銀行家而損失嚴重的顧客往往會對法庭表示，雖然合同里有明確的摒除條文，卸除私人銀行家對嚴重疏忽的法律責任，但法院應在合同里“加入”適當的條文保護顧客利益（如私人銀行家應盡一切應盡努力，謹慎地為顧客做出投資，并應在作任何投資之前，清楚地咨詢顧客和對顧客解釋該投資或產品的風險）。
在普通法里，要法院在雙方已簽妥的合同里后加隱含條款并不容易。理由是，法院需要尊重合同雙方設定合同條款的自由，而“后補”條文進合同的做法具有一定的侵入性。從過往的判例能看出，法院只會在以下的情況里加入隱含條款：
1.一方所要求加入的隱含條款是合理及公平的。
2.該隱含條款對合約里業務的功效(business efficacy)是必須的。如果沒有隱含條款，合約會失去商業上或實際運作的凝聚力。換句話說，如雙方在沒有該隱含條款時仍能有效力地履行合同里的條款，法院就不會加入隱含條款；
3.該隱含條款是很明顯的，明顯到雙方在簽署合同前均同意不需用任何明文的規定。雙方在簽署合同前的真實意圖是指法律上假定一個合理的人在雙方的立場上簽訂合約時的意圖。
4.該隱含條款一定可以清楚表達出來；
5.該隱含條款一定不能與明訂的條款有所抵觸。
所以，“隱含”的意思是，雖然合同里沒有明示，但該條文不是法院自行強制后加進去的，而是已隱含于合約條款中或在簽署合同時雙方必然會同意的。而法院在考慮是否應加入隱含條款的時候，需要仔細地分析合約條款，并不會輕易用隱含條款去拯救因一方議價力差或疏忽所引致合約中出現對一方的不利或問題。至于以上五項原則，是否必須要全部符合、大部分符合，或者是考慮的比重是否一樣？從案例上看，似乎沒有只符合一個條件的成功例子。最終所涉及的是一種價值的判斷和以上五種條件在個別案件里彼此之間的比重。
在投資疏忽的案件里，法院通常都不會在投資合同里加入隱含條款，因加入隱含條款往往會有違合同里的明訂摒除條文。但這是不是就代表嚴重疏忽的私人銀行家就不需為顧客的慘重損失而背上法律責任呢？私人銀行家雖然因受到合同的保護而不需要在合同法里負上法律責任，但他在普通法的侵權法里(tort law)，對顧客有謹慎責任（duty of care）嗎？
侵權法
謹慎責任在侵權法中，是要求一個人在做出一件預料會損害其他人的作為時，必須遵從標準而合理的謹慎之法律責任。假使被告在法律上并無此責任，盡管被告作出了嚴重疏忽行為而侵犯了原告，導致其蒙受損失，原告仍不能就有關傷害告被告疏忽。
要成功起訴一件疏忽案件，謹慎責任只是構成疏忽作為的原則之一。原告合共必須證明四個“疏忽要素”，缺一不可：
1．謹慎責任：被告人有照顧原告人的責任。這是指法律上的責任，不是道義上的責任；
2. 被告人違反了這種謹慎責任；
3. 原告人因而蒙受傷害或損失；
4. 傷害或損失必須是違反責任帶來的直接後果。
法院怎樣鑒定被告對原告是否有謹慎責任呢？這涉及被告與原告的關系。法庭已建立判例指某些人士有照顧相關人士的責任， 如道路使用者對其他道路使用者；酒店對住客；雇主對雇員；教師對學生；父母對兒女；生產商對消費者；醫生對病人；律師對其客人。在著名的英國判例Donoghue v. Stevenson [1932] UKHL 100（又簡稱“啤酒瓶內蝸牛案” ）一案中，原告與友人進入咖啡店，友人買了一瓶啤酒給原告。原告喝啤酒的時候，竟發現一只腐敗蝸牛殘骸從瓶子內傾倒出來。瓶子出廠時己封好，直至顧客飲用前才打開。原告因此染上腸胃炎。由于那瓶啤酒不是原告付款的，所以她和生產商并無合約，只能根據侵權法控告制造商疏忽，而法庭需要審視在法律上，生產商是否有照顧原告的責任。法院的判決是被告生產商有向原告作為最后消費者的照顧責任，并在判詞里寫下了一段著名的“鄰人原則”：
“你愛你的鄰人成為法律。你不能傷害你的鄰人。你必須采取合理的照顧，以避免你能合理預見的傷害加諸你的鄰人。然則，誰在法律上是你的鄰人？答案似乎是那些人，他們是如此接近及直接受你的行為所影響，致使你在做或不做任何事情之時，必須想起你的行為對他們的影響。”
其后在Caparo v. Dickman [1990] UKHL 2中，法院重訂了“鄰人原則”，確認謹慎責任的存在，必須符合以下三點原則：
1.可合理預見的傷害；
2.原告與被告有非常鄰近的關系；
3.須公平、公正及合理地履行此責任。。
那私人銀行家有沒有對顧客的謹慎責任呢？法院的判例指出，如雙方已簽訂合同，他們的關系也就理所當然地被此合同約束。換句話說，一方不可能在侵權法里需要對另一方負的責任比合同里所規范的廣。侵權法并不能給予蒙受損失的顧客更多的幫助。這雖然是一個對顧客很嚴酷的結果，但筆者認為，法院的判決最終是為了尊重雙方簽署合同時自訂條款的自由，而此自由是商業社會的根基。
滬公網安備 31010402007129號
