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略論侵犯商標權刑事犯罪罪量認定之思路
日期：2013-05-31 作者：唐 震
為貫徹落實《國家知識產權戰略綱要》和《最高人民法院關于貫徹實施國家知識產權戰略若干問題的意見》，上海一中院自2010年6月開始實施知識產權“三審合一”機制，至2012年12月共審理知產民事案件1457件；刑事案件21件；行政案件3件。其中，刑事案件涉及假冒專利罪外的其他所有罪名，具體包括：銷售假冒注冊商標的商品罪案件15件，假冒注冊商標罪案件4件，侵犯著作權罪案件1件，侵犯商業秘密罪案件1件。數據顯示，侵犯商標權刑事犯罪案件數量占該院知識產權刑事犯罪案件數量的90%。而在侵犯商標權刑事犯罪案件中，超過70%的被告人以涉案金額明顯偏高，量刑不當作為上訴理由之一，因此，有必要對這類現象深入剖析，正確把握法律適用思路，以推進司法公信和權威的樹立。
一、侵犯商標權刑事犯罪罪量依據的解讀
（一）侵犯商標權刑事犯罪的罪量內容
從我國《刑法》規定和犯罪構成理論分析，每一犯罪構成均由兩類構成要素組成，即罪質要素和罪量要素。前者主要揭示危害行為的社會危害性質和主客觀事實特征，后者重在說明具體危害行為應當受到刑罰處罰的社會危害程度。兩者缺一不可，共同成為每一犯罪構成的必要組成部分。根據我國《刑法》第213條至215條規定，侵犯商標權刑事犯罪的罪量要素主要表現為情節和數額，其中，第213條規制的假冒注冊商標罪和第215條規制的非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪罪量內容為“情節嚴重”；第214條規制的銷售假冒注冊商標的商標罪罪量內容為“數額較大”。那么，上述情節或數額又是如何規定的呢？2004年12月施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產刑案解釋》）對此作了明確：假冒注冊商標罪的“情節嚴重”，是指非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上或者其他情節嚴重的情形；銷售假冒注冊商標的商品罪中的“數額較大”，是指銷售金額在五萬元以上的情形；非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的“情節嚴重”，是指非法制造的注冊商標標識數量在二萬件以上，或者非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在三萬元以上的；另外，對于侵犯兩種以上注冊商標的，假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪在非法經營數額和違法所得數額的入罪標準上分別降至三萬元或二萬元。鑒于《知產刑案解釋》第9條明確銷售金額為違法收入，且尚無司法解釋對“其他情節嚴重的情形”作出規定，故而，侵犯商標權刑事犯罪罪量內容在實踐中主要表現為數額，具體為非法經營數額、違法所得及侵權標識數量。有關各罪罪量要素內容參見表1。
（二）侵犯商標權刑事犯罪的罪量認定
規范文本的分析表明，盡管侵犯商標權刑事犯罪各罪罪量同屬于數額范疇，但具體內容并不完全一致。這也決定了各罪罪量計算方法各異。其中，標識數量以件為單位，只不過需要注意的是，此處的“件”是指標有完整商標圖樣的一份標識。而違法所得包括了所得和應得的兩種違法收入，其中前者指行為人出售侵權商品后已經得到的違法收入，后者指行為人已經出售侵權商品按照合同或者約定將要得到的違法收入，且不應該扣除成本及各種費用。最為復雜的為非法經營數額的計算方式。根據《知產刑案解釋》第12條的規定，非法經營數額是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。這一規定表明，非法經營數額的計算區分了三個層次，并呈現出遞進性，只有前一種方法無法計算時，才適用后一種方法。具體各罪量內容計算方法參見表2。
二、非法經營數額計算的癥結剖析
根據司法解釋的規定，非法經營數額的計算存在遞進性的要求，其中首選的計算方法為實際銷售價格，最后方法才是按被侵權商品市場中間價格計算。然而，“徒法不足以自行”，在司法實踐中，以下因素影響了計算方法的遞進適用：
（一）查證困難的實銷金額
知識產權刑事犯罪素有犯罪嫌疑人智商高、作案手段隱蔽性強的特點。這一特點反映在侵犯商標權刑事犯罪之中，即表現為實際銷售價格查證難度較大。首先，對于有意假冒他人商標，生產制造侵權商品的制假者而言，其犯罪故意明顯，警惕性較強，上下家之間單線聯系情況居多，制假者往往根據售假者的預定數量定額生產銷售，且即產即銷。即便偵查機關查獲了制假窩點，也因為無下家證言、存余假貨等旁證而無法確認制假者存在實際銷售行為；其次，售假者明知假冒他人注冊商標的商品而予以銷售，通常會有意隱匿罪證，一般不會留下進貨賬簿、銷售記錄、銷售憑證等書證，從而使得實際銷售價格除被告人供述外，因缺乏旁證印證而難以認定；最后，就普遍存在的“知假買假”現象而言，其終端消費者流動性強。即使案件偵破后，也會因為消費者查無下落而難以核實假貨的實際銷售價格。正是由于侵犯商標權犯罪自身特性，侵權商品實際銷售價格的查證確實存在客觀障礙。
（二）監督缺失的取證偏好
毫無疑問，被告人銷售侵權商品的實際銷售價格是需要刑事證據來證明的。實踐中，這種證據主要表現為證人證言（如雇傭的幫工、侵權商品購買者的證言）、書證（如銷售憑證）以及被告人的供述（包括同案被告人供述），上述證據之間如果能夠相互印證，則可以作為定案的根據。不過，由于刑事訴訟中控辯雙方在取證能力上天然失衡，證明案件事實的職能實際上要由控方主導。雖然根據《刑事訴訟法》第50條的規定，司法人員應當收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。然而，要求執意追究被告人刑事責任的控方收集被告人罪輕甚至無罪的證據，顯然會事與愿違。而且，目前對于該種調查可行性尚無有力監督（比如，偵查機關習慣于出具工作記錄，說明涉案幫工、購假下家或銷售憑證查無下落，對該些工作記錄所反映的事實往往難以有效審核）。更何況，由于相應證據牽涉面寬泛，調查被告人實際銷售價格往往需要投入更多精力和財力，這影響了偵查機關全面取證的積極性。上述因素的存在說明，侵權商品實際銷售數額的計算方法存在著被有意或無意忽略的可能。
（三）相對片面的業績評價
通常情況下，案值金額或者情節嚴重程度代表著案件的影響力，而偵破、起訴以及審判具有較大影響力的案件在某種程度上反映了司法機關及司法人員的工作業績。毋庸置疑，違法所得系行為人實際得到或應當得到的違法收入，基本情況下不可能超過非法經營數額；而依侵權商品的實際銷售價格或按被侵權商品的市場價格計算，又往往會導致涉案金額的天壤之別（例如，假冒LV品牌皮包單位售價大多為百元以下，而正品LV品牌皮包單個則高達千元以上）。因此，基于業績評價標準的導向，設身處地地站在控方的立場，采用能夠認定較高數額的計算方法，“就高不就低”地認定案值或情節自然是一種理所當然的選擇。具體表現為，按違法所得計算涉案金額較低的，就選用非法經營數額計算方法；在非法經營數額計算中，又選用被侵權商品市場中間價格計算。甚至，可以忽略犯罪嫌疑人犯罪既遂的事實，只指控犯罪嫌疑人犯罪未遂。顯然，案值金額高既能有力地宣揚司法機關對侵犯知識產權犯罪的刑事打擊力度（因為正常情況下，案值金額大，被告人的刑罰重）；又能充分地凸顯出司法人員在打擊知識產權犯罪行動中的工作業績。
三、侵犯商標權刑事犯罪罪量認定的基本思路
如前所述，在侵犯商標權刑事犯罪中，最為復雜的罪量計算方法就是非法經營數額的計算。而且，根據司法解釋的規定，銷售假冒注冊商標的商品罪未遂形態實質上是依照非法經營數額的計算方法計算涉案金額的。某種意義上，非法經營數額的計算方法對于侵犯商標權刑事犯罪的三個具體罪名是一體適用的。因此，規范侵犯商標權刑事犯罪罪量計算的重點是要解決非法經營數額的計算問題。然而，前述因素表明，侵犯商標權刑事案件中罪量的認定并不能嚴格地依據司法解釋的規定遞進適用，而是存在著較大的選擇性適用的空間。孔子云：“刑罰不中，則民無所措手足。”那么，如何情法兼顧地適用法律呢？
（一）理論與實踐的探索
事實上，已經有學者就非法經營數額的計算提出異議，認為侵權產品實際銷售價格往往遠遠低于被侵權的名牌產品，按照被侵權產品的市場中間價格確定侵權人的預期所得，將明顯不公。如果根據被侵權產品的銷售地點、銷售方式、銷售渠道等，可以明顯判斷出侵權產品不可能賣到與被侵權產品同樣的價格，即使“侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格”，司法者也不能機械地適用法律，“按照被侵權產品的市場中間價格”計算侵權人的預期所得。然而，侵犯商標權刑事犯罪系我國《刑法》中的數額犯，如果因侵權人的犯罪數額無法計算，是否意味著其侵權行為不受刑事追究，該學者沒有進一步地說明，亦未能提供更為科學的計算方法。
在司法實踐中，已經有案件突破了《知產刑案解釋》的計價規定，即在無實際銷售和沒有標價的情況下，按照侵權商品本身的價格計算。理由是：“對于以假賣假型銷售行為，不能簡單地按照被侵權產品的市場中間價格計算。通過銷售者銷售的場所、方式等因素，消費者一般明知是假名牌，屬于知假買假，不會按照正品的價格支付。銷售價格與正品價格會有很大差距，只有按照假冒的商品本身的價格計算，才符合實際情況。如果按照正品即被假冒的商品的價格計算，則嚴重背離了客觀實際。價格鑒定機構實事求是，根據這種假冒名牌包的市場價格來計算，8425個包作價76萬余元，均價不足百元。司法機關據此作為定案依據，能夠準確評價（犯罪嫌疑人）楊昌君犯罪行為的社會危害性，是符合實際的。對此，應當指出的是，盡管這種計價方法以“符合實際情況”為適用依據，但是，地方法院突破司法解釋的規定，自行采取一種所謂“符合實際情況”的計算方法，其合法性的質疑是不容回避的。而且，由于侵權商品價格遠低于被侵權商品價格，這種計算方法一旦推而廣之，勢必會使一大批“知假買假”型的侵犯商標權刑事案件游離于刑事打擊的門檻之外，不符合我國加強知識產權司法保護的執法趨勢。
（二）司法裁判的現實應對
當然，司法解釋所規定的非法經營數額計算方法的合理性是存在問題的。顯而易見，會造成同類案件量刑之間的不協調甚至倒掛。如果被告人將侵權產品以低價全部銷售出去，并且能夠查清其銷售價格的，則按實際銷售價格確定犯罪數額，數額低，則量刑輕；而未銷售的，又不能查清銷售價格的，則按市場中間價格計算，數額高，則量刑重。但是，正如最高法院有關負責人回答記者提問時所強調的，司法解釋是綜合考慮了各方面的意見，規定對“非法經營數額”按照三種情況計算，避免一律按照被侵權產品的價格或者侵權產品的價格計算所可能產生的弊端，也有利于發揮民事制裁、行政處罰與刑事處罰對知識產權保護的合力。在目前尚無更為科學的計價方法的情況下，司法解釋所規定的計算方法綜合了多方利益考量，有其廣泛的社會認同度。只是，由于前述因素的作用，在司法實踐中，遞進適用的計算方法容易被演繹成選擇適用的計算方法，且缺乏有效的規制手段，因而，產生一種嚴重背離社會認知的虛高數額，進而引發被告人上訴的現象勢難避免。那么，在現行法律框架下，作為最終裁判機關的人民法院又當如何因勢利導呢？結合司法實踐經驗，筆者認為，應當把握以下法律適用思路：
第一，區分侵犯商標權刑事犯罪的犯罪形態，即控方指控被告人的犯罪行為屬于既遂還是未遂。如果指控犯罪行為既遂的，則說明被告人有實際銷售的行為，正常情況下，也應當存在著實際銷售價格，可以按實際銷售的價格來計算涉案金額。如果在既遂狀態下，控方仍然以被侵權商品市場中間價格計算涉案金額，人民法院可以建議檢察機關補充偵查或自行調取證據。
第二，如果指控犯罪形態系未遂的，人民法院應當重點審查有無證據證實被告人有過實際銷售價格或者商品存在標價的，如有無銷售記錄、送貨清單、侵權商品標價等書證；被告人雇傭的幫工、侵權商品的買家等證人證言；被告人及同案被告人的供述等言辭證據，如果證據之間能夠相互印證，則可以認定相關侵權商品存在實際銷售價格或有標價。特別對于被告人供述了證據線索，如買家的聯系方式或者銷貨記錄的存放地，則要求偵查機關提供相關線索的查證記錄，必要時，偵查人員應當出庭作證。如果控方沒有合理說明的，可以認定案件關鍵事實不清，不宜定罪。主要理由在于實際銷售價格的認定關系到被告人的定罪量刑。
第三，如果指控犯罪形態系未遂的，且確實無證據證實實際銷售價格或者商品無標價的，則依據《知產刑案解釋》之規定，根據被侵權商品的市場中間價格計算非法經營數額。
第四，根據《刑法》第23條第2款有關“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的規定，依法對被告人從輕、減輕處罰，甚至在市場中間價格嚴重背離實際銷售價格的特殊情況下，可以大幅度減輕處罰，以落實罪刑相當的刑罰適用原則。
最后，應當強調的是，侵犯商標權刑事犯罪理想的罪量認定方法應當是“具體案件中貨值金額、非法經營數額的認定必須以大致接近產品銷售后所得和應得的全部違法收入為要求”,因為這符合刑法實質合理性的要求。但是，在多種主客觀因素導致無法查清實際銷售的情況下，采取以上適用步驟既遵循了現行法律及司法解釋的規定，又能較好地實現打擊侵犯知識產權犯罪和保障被告人權利的有機統一。●
（作者單位：上海市第一中級人民法院）
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