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國內律師
農村土地流轉市場簡論
日期：2011-04-01 作者：汪 灝 閱讀：4,244次
農村土地流轉是土地管理制度的一大創新，是來自農村的一大創舉，被公認為是新一輪的土地革命。從法學角度分析，農村集體所有的土地流轉包含兩個層面?押一是土地所有權的流轉，二是土地使用權的流轉。根據現行憲法和相關土地管理法律法規之規定，只有在國家對農村集體所有土地進行征收時，才會發生農村集體所有土地的所有權流轉，此時土地所有權主體由農村集體變更為國家，這類具有明顯行政性和羈束性的流轉，不具有市場化運作空間。而一般意義上指稱的農村土地流轉是在不同主體之間進行的土地使用權流轉，這類流轉實質上是農村土地使用權的市場化。
一、農村土地流轉的合法性評價
根據國家有關法律規定，土地分為農用地、建設用地和未利用地。農村集體所有的土地主要分為農用地和集體建設用地。因此，農村土地流轉市場包含農用地流轉和集體建設用地流轉兩個客體要素。由于兩類土地性質上有所不同，兩類流轉行為的合法性評價自然有所區別。
首先是對農用地流轉的合法性評價
黨的十一屆三中全會全面推進了農村的各項改革，其中家庭聯產承包責任制成為農村土地改革奏響的最強音。單從法制建設的維度看：１９８６年頒行的《民法通則》以民事基本法的形式正式確立了農民的土地承包經營權；１９８８年的《憲法修正案》進一步做出了允許包括集體使用權在內的各種土地使用權依法進行轉讓的規定，第一次從國家根本法的角度肯定了承包經營權的可流轉性，開始了土地承包經營權的市場化改革；２００２年頒行的《農村土地承包法》從法律層面上基本實現了土地承包經營權的物權化，同時明確賦予農民可以采用轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式對土地承包經營權進行流轉的權利；２００８年頒行的《物權法》第１２８條規定，土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。所以，在當下的法律制度體系中，農村土地承包經營權的流轉不僅具有合憲性，而且具有合法性。
其次對集體建設用地流轉的合法性評價
《憲法》第十條規定，“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；……土地使用權可以依照法律的規定轉讓。”筆者認為，《憲法》既然規定了農村集體對除國家所有之外的土地享有所有權，是農村集體土地的所有人，同時依據法律的規定可以轉讓土地使用權，這就意味著集體土地所有人可以在《憲法》禁止性規定之外流轉集體土地。此時，需要審查憲法指引的相關法律是否允許集體建設用地使用權的流轉。從1998年修訂的《土地管理法》來分析，其第43條規定：“任何單位和個人進行建設需要使用土地的，都必須依法申請使用國有土地。但本集體經濟組織成員使用本集體經濟組織的土地辦企業或建住房除外。”該法第63條規定：“集體土地使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農建設。但是符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權發生轉移的除外。”從中看出，集體建設用地使用權是嚴格限制使用人和用途的法定的自用物權。這也意味著，如果向除《土地管理法》“但書”中規定的、本集體經濟組織之外的組織和個人進行集體建設用地流轉，該行為即為違憲又為違法。
二、農村土地流轉市場建構的合理性考察
評價某個事物的存在是否具有合理性，需要從多個視角客觀和綜合的分析。建構農村土地流轉市場是否具有合理性，筆者認為至少應從其核心功能、經濟價值、社會效應等維度考察。
首先，農村土地流轉市場的核心功能：盤活農村土地資源
土地是重要的生產要素，在市場經濟運行中發揮著舉足輕重的作用。長期以來，我國存在著土地國有和集體所有的二元制結構，國有建設用地可以自由流轉與集體建設用地流轉則違憲違法或至少缺乏法律依據之間形成鮮明的對比，可喜的是，自1999年以來建設用地使用權流轉在江蘇省、浙江省、河南省、廣東省等地區逐步展開試點面，甚至有些試點省份和市縣還相繼出臺地方性規章以規范流轉行為。比如自2005年10月1日起施行的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》，2004年9月29日起施行的《南京市集體建設用地使用權流轉管理辦法（試行）》等，都明確集體建設用地可以流轉。再者，農村土地承包經營權流轉近來更是獲得國家基本法律的明確許可。農村土地資源效用的發揮途經正在逐步趨向法制化，農村土地流轉的市場化時期正在逐步到來。建構符合農村土地流轉特質的新型土地市場，以市場之手充分調控土地資源的流轉，使得土地資源化，并且直接參與市場要素的利益分配。所以，農村土地流轉市場能夠盤活土地，給老百姓帶來一定的收益。
其次，農村土地流轉市場的經濟價值：激活農村發展潛力
三農問題一直是黨和政府關心的首要問題。要使農民增收、農村致富?熏每項工作的開展都離不開農村土地的流轉，每項土地的流轉都離不開市場機制的運用。透過全國各地“農地入市”的試點情況來看，農村土地流轉已經形成了一個無形的潛在市場，特別是單就建設用地來看，全國有１７００萬公頃集體建設用地，相當于全部城市建設用地７００萬公頃的２．５倍，市場潛力巨大，迫切需要一個能夠提供專業性服務的顯在的土地流轉市場來運作，從而使得土地流轉實現陽光化、規范化和合法化。這樣，不僅可以減輕政府解決三農問題的巨大壓力，而且可以立足村民自治來挖掘農村潛在的市場因素，促進農民早日致富。
再次，農村土地流轉市場的社會效應：整合農村剩余勞力
健全土地與勞動、資本、技術、管理等生產要素按貢獻參與分配的制度，創造條件讓廣大農民擁有更多的財產性收入，對于當下中國數億農民能夠從農耕狀態中解放出來，將土地資源化和剩余勞動力商品化，具有重要的社會意義甚至是政治影響。憑借農村土地流轉市場這個平臺，及時、合理、有序和公平的流轉土地承包經營權和集體建設用地使用權，使得種田能手和種糧大戶可以承包更多的農地進行現代化農業生產，意味著很多潛在的撂荒土地重新獲得豐收，很多零碎農地整合成大片糧田，特色農耕經濟發展空間獲得極大拓展，大量的農村剩余勞動力釋放到非農建設中來。同時，農村土地流轉市場的建構，促使各類企業將目光瞄準農村這片廣闊的市場，一方面通過流轉平臺獲得建設用地使用權，不用擔心只能掛靠農村集體經濟組織進行生產經營所帶來的后顧之憂；另一方面，立足縣域經濟或區域經濟的特點，結合企業發展的規劃，充分吸納農村剩余勞動力，壯大企業發展規模，培育眾多農業龍頭企業，大力發展工商特色企業，從而形成企業、農戶和地方政府多方共贏的局面。
三、農村土地流轉市場的法制構建
農村土地流轉市場的建構雖然具有合理性且有一定的法律依據，但從建立科學的、合規的大市場的角度看，更需要圍繞市場運作的環節或方面建立全面的、有效的法律機制。
首先，土地流轉的主體確認機制
根據物權理論，擁有所有權的主體可以自由處分使用權，擁有使用權的主體在不妨礙所有權權能的前提下可以處分使用權。土地流轉的是承包經營權和建設用地使用權，土地的集體所有權保留在集體經濟組織。因此，土地流轉主體的一方為農戶或集體經濟組織，另一方的主體范圍需要通過確認機制進行框定。這個確認機制就是：當農戶將家庭擁有的土地承包經營權以適當方式流轉給其他組織或個人經營使用時，這個“其他組織或個人”的主體資格范圍需要突破現有法律之規定，讓本集體經組織以外的、具有“農耕行家里手”水平的組織或個人也平等的參與到土地流轉中來；當集體經濟組織根據村民自治制度進行集體建設用地流轉時，在土地流轉市場機制下所選擇的建設用地使用權的相對方，同樣需要突破現有法律之規定，對于“資信良好、遵循綠色經濟發展規劃”的組織或個人方可參與流轉。確認機制設置門檻，目的在于規避因流轉不當造成的土地再次撂荒、耕地低產或者建設用地遭受掠奪性開發的不利后果。
其次，土地流轉的價格形成機制
土地流轉價格機制是土地市場的核心機制。根據當下經濟發展規律，采用隨行就市的價格議定機制，即根據流入土地的企業經營效益和糧食價格的變化情況而決定的土地流轉價格?熏能夠保障農戶和集體經組織更加長遠的土地收益，同時，不排除在一定時期以一次性商定的固定流轉價格來簡化操作的可行性。參與價格形成的主體不僅包括流轉的雙方當事人，而且政府設置的土地流轉市場服務機構也有義務參與協調，保障土地流轉價格形成機制中的信息透明性、調整及時性和定價公平性。例如?熏上海市金山區根據目前水稻市場價格變動情況，將土地承包經營權流轉價格以每畝每年５００市斤的稻谷為基價，糧價上漲流轉費也隨之上漲。浙江森禾種業有限公司在余杭區徑山鎮進行土地流轉的過程中?熏流出土地的綠景村和求是村的經濟聯合社與該公司簽訂了具有規避糧食價格波動等風險的保障性土地流轉合同。合同規定?熏農戶獲得的土地流轉租金包括固定租金和浮動租金兩部分。固定租金為３５０元／年、畝，并且今后每５年固定遞增１０％；浮動租金是指當年的糧食價格超過基準價格水稻粳谷為５５元／公斤的那部分差價。當然，價格形成機制還需要因地制宜，不斷創新。
第三、土地流轉的方式創新機制
現行土地管理法律法規需要根據土地流轉的現實需要及時修訂，明確許可集體建設用地可以按照土地所有權人的意思表示自由流轉。在遵循合理利用土地，保護基本農田，有利生產、方便生活和保護生態的土地使用原則下；在符合土地利用總體規劃、土地利用年度計劃以及城市、鎮、村建設規劃的前提下，無論是農用地還是集體建設用地，流轉的方式都需要遵循民商事法律的相關規定，因此民事權利的流轉方式自然適用于土地使用權的流轉。根據《農村土地承包法》的規定，土地承包經營權流轉的形式主要有以下幾種：一是物權性質的流轉，如轉讓、互換；二是債權性質的流轉，如轉包、出租；三是股權性質的流轉，如人股、聯營等。根據土地流轉當事人對于土地流轉的收益預期，進行單一方式或者復合方式的流轉，以最大限度的發揮土地資源的綜合效用。
第四，土地流轉的市場分類機制
在土地流轉市場的運作類型上，一般把流轉市場分為首次流轉和再次流轉。首次流轉是農村集體土地所有者即農村集體經濟組織或者農戶將農村集體建設用地使用權或者土地承包經營權從土地所有權中分離出來，在一定年限內，通過一定的流轉方式流轉給其他組織或者個人使用，由土地使用人向土地所有者或土地承包經營權人支付農村土地有償使用費、租金、股利或收益等；再次流轉是依法有償取得農村土地使用權的土地使用人，在土地使用年限內，將土地使用權再行流轉，并且依法獲得收益的二次流轉。兩次流轉都必須在農村土地流轉市場專門服務機構的主持下進行，私下進行。通過劃分土地流轉是首次還是再次，來逐步加大流轉的成本，在于既保證流轉的順暢性和流動性，使得流轉行為符合土地流轉當事人的初衷；同時也要保證流轉的安全性和效益性，以杜絕空手套白狼式的惡意空頭流轉。
第五，土地流轉的市場程序機制
農用地和建設用地的流轉程序存有差異。對于農用地，土地承包經營權流轉的，流轉雙方應在合法自愿的基礎上簽定協議，同時雙方將協議書報村集體經濟組織進行一般形式上的審查和確認，在雙方主體資格適格并且標的明確無誤的情況下，再將協議書報土地流轉市場服務機構備案即可。對于流轉產生的收益原則上歸土地承包經營權人所有，流轉雙方須向村集體經濟組織和土地流轉市場服務機構交納流轉收益的一定比例的服務費或管理費。繳費標準需要有村集體經濟組織、土地流轉市場服務機構以及政府土地管理部門協同制定，并且經過聽證程序，確保公正、合理和透明。
集體建設用地使用權的流轉需要村集體經濟組織與接收土地流轉人的事先協商，再將協商方案公布于民，經過村民自治程序協商議定，并在土地流轉市場服務機構的主持下簽訂最終的土地流轉協議，遂將該協議備案于土地流轉市場服務機構。流轉雙方須向土地流轉市場服務機構交納流轉收益的一定比例作為服務費或管理費。同時，國家和地方稅收部門可以參照房地產稅收征繳規定，因地制宜的征收適當比例的土地流轉稅，待時機成熟時盡快制定專項稅法。
第六，土地流轉的市場服務機制
主要是建立鄉鎮一級的農村土地流轉市場服務機構，對農村土地流轉進行適時管控和全方位指導，特別是提供法律、政策、信息、咨詢、代理服務。而農業的規模化經營，農村建設用地的商業化運作，自然是服務機構的核心工作。需要服務機構作出先導性工作，及時抓住土地流轉的動向，給予及時的指導；充分挖掘和培育當地符合縣域經濟特點的經濟增長點，推動廣大村集體經濟組織將土地資源化和商品化，為建設社會主義新農村作出積極工作。在管理體制上，農村土地流轉市場服務機構歸口于縣級土地行政管理部門，同時接受鄉鎮一級政府部門的指導。有學者建議設立鄉鎮、區縣和地市三級土地服務機構，筆者認為沒有這個必要。在服務機構工作地位和工作規程法定的前提下，在具體的服務操作上主要強調因地制宜，以切實高效的服務來推動當地的經濟發展。
第七，土地流轉的市場監管機制
在監管方面，應由國家土地行政主管部門負責對土地流轉進行管理和監督檢查。并且在已經作出調整修訂的土地管理法律法規框架內，對于假借土地流轉而擅自改變農村土地用途性質或者所有權權屬的違法行為，以及明顯不當進行超期限，超額收費的土地流轉行為進行行政處罰。
在社會監督方面，充分發揮輿論監督的強大功能，借助各種媒體的曝光和廣大村民的檢舉揭發，遏制土地流轉過程中出現的違法違規行為，切實保障土地流轉秩序。
（作者單位：上海市群成律師事務所）
滬公網安備 31010402007129號
