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“免予刑事處罰”對外資企業高管的影響
日期：2013-10-23 作者：楊 奕
●文/楊 奕
一、 外資企業及高管的刑事風險
基于對中國法律法規的陌生，外資企業在商業活動中的不當操作不時觸發刑事風險。我國刑法對常見的商業相關犯罪（例如非法經營罪）多實行雙罰制，因此，外資企業董事、監事、高級管理人員（下稱“高管”）與公司同時遭受調查、被提起公訴的情況時有發生。
中國的刑事訴訟實行兩審終審制，如果一審被判決為有罪，被告人在接到判決書次日起十日內有權提出上訴，人民檢察院在同樣的期限內亦有權提出抗訴。如果上述期限內沒有提出上訴和抗訴，則一審判決生效。一審或二審判決生效后，如果被告人被判有罪，將在司法機關留有犯罪記錄。如果被告人雖被判處有罪，但被免予刑事處罰，則并不屬于刑法意義上“受過刑事處罰的人”。
在刑事審判實踐中，單位犯罪成立的情形下，負有領導責任或直接責任的高管一般不能免罪。這樣的審判實踐模式通常使無罪辯護策略很難奏效；此時，選擇輕罪、輕刑的辯護策略可能更加實際。上述情形下，“免予刑事處罰”的有罪判決通常屬于有罪辯護的較理想結果———因為此種判決對被告人的工作和生活沖擊相對較小。在獲得免于刑事處罰的判決結果后，被告人往往急于了解判決的法律后果和對其人身、財產的影響。律師如果能夠有針對性地提供一份簡要但全面的法律分析，將為客戶提供日后工作和生活的重要指南，并助其度過有罪判決后的難關。為此，筆者簡要介紹當外資企業高管被認定有罪但免予刑事處罰時，此種狀況對高管本人及所屬企業可能造成的影響。
二、免予刑事處罰及其法律后果
（一）人身自由與司法后果
免予刑事處罰的判決生效后，高管的人身自由不受限制，人民法院依法將及時解除高管的刑事強制措施（如取保候審）、及時進行通知、并退還保證金（如有）。但在人民法院完成解除刑事強制措施的手續之前，高管仍然受到該強制措施的約束。
被免予刑事處罰的高管以后再次犯罪的，不屬于累犯；但法院可能將該犯罪記錄作為酌定從重處罰的情節加以考慮。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于加強協調配合積極推進量刑規范化改革的通知》，“被告人一貫表現”屬于應該注重查明的酌定量刑情節之一。
（二）就業——高管任職與勞動合同
根據相關規定，公司、商業銀行高管因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產罪或者破壞社會經濟秩序罪（下稱“經濟犯罪”）被判處刑罰的，公司、商業銀行應當解除其職務。對此，我國公司法第147條規定：“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員：……（二）因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年；……公司違反前款規定選舉、委派董事、監事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監事、高級管理人員在任職期間出現本條第一款所列情形的，公司應當解除其職務。”同樣的，我國商業銀行法第27條規定：“下列情形之一的，不得擔任商業銀行的董事、高級管理人員：（一）因犯有貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產罪或者破壞社會經濟秩序罪，被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權利的……”
高管因各類犯罪被判處刑罰或被剝奪政治權利，執行期滿未逾一定期限的，不得擔任法定代表人。《企業法人法定代表人登記管理規定》第4條規定：“有下列情形之一的，不得擔任法定代表人，企業登記機關不予核準登記：……（四）因犯有賄賂罪、侵犯財產罪或者破壞社會主義市場經濟秩序罪，被判處刑罰，執行期滿未逾五年的；因犯有其他罪，被判處刑罰，執行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權利，執行期滿未逾五年的……”
被免予刑事處罰的高管因實際未受“刑事處罰”，故不受上述限制。但保險機構高管構成經濟犯罪且免予刑事處罰的，自判決生效之日起3年內不得任職。《中國保險監督管理委員會關于明確保險公司案件責任人員任職資格管理有關事項的通知》規定：“二、保險公司擬任董事、監事和高級管理人員有下列情形之一的，中國保監會及其派出機構不予核準其任職資格：……（三）因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序等經濟犯罪，構成犯罪但免予刑事處罰，自判決生效之日起未逾3年……”
根據我國勞動合同法相關規定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同。由于上述規定不具有強制性，所以用人單位可以繼續與免予刑事處罰的高管保持勞動關系。例外的是，關于保險機構高管的任職與勞動合同的規定比上述規定更加嚴格。《保險機構案件責任追究指導意見》第9條規定：“對導致案件發生的直接責任人，在核清違法違規事實后，屬公司員工的，按規定程序和標準，追究其責任，構成犯罪的，一律開除。”
（三）就業———就業證與社會保險
如果高管是外國人、臺港澳人士，在中國大陸就業需要辦理就業證。根據《外國人在中國就業管理規定》第七條：“外國人在中國就業須具備下列條件：……（三）無犯罪記錄……。”由此可見，“無犯罪記錄”是外國人在中國就業的必備條件，但對臺港澳人士無此要求。因此，被免于刑事處罰的外國人高管在就業證申領或延期時，可能會面臨障礙———例如，外國就業申請人可能被要求提交其本國政府出具并經公證和領事認證的無犯罪記錄證明。
在社會保險方面，并無關于刑事責任的特殊規定。因此，持有有效就業證且用人單位愿意與其保留勞動關系的高管，一般均可參加社會保險。
鑒于各地對外國人、臺港澳人士辦理就業證、參加社會保險的政策有所不同，很多地方靈活性較大，建議被免予刑事處罰的高管遇到上述問題先咨詢當地專業服務機構或政府管理部門。
（四）專業資格
受到刑事處罰的高管申請、獲得某些專業資格時將受到限制。例如，受到刑事處罰的人不得擔任外國律師事務所駐華代表機構的代表和首席代表；在一定期限內不得申請注冊會計師、注冊稅務師；因故意犯罪受到刑事處罰的人不得參加司法考試或獲得律師職業資格。
安全生產合規方面，受到刑事處罰的人不得擔任注冊安全工程師。廣東省還建立了注冊安全主任制度，受到“刑事處分”的人將被注銷注冊安全主任資格。
被免予刑事處罰的高管不受到上述限制。但針對注冊安全主任，相關法規并未明確“刑事處分”是否包括免予刑事處罰的情況。為此，我們向廣東省和深圳市兩級安全生產監督管理部門進行了咨詢，上述主管部門未能對此提供解釋，也沒有辦理過根據上述規定注銷注冊安全主任資格的案例。為避免風險，不建議擔任被免予刑事處罰的高管擔任這一職務。
需要注意，受限于法律規定，外國人僅能申請、獲得以上提及的一部分專業資格。
（五）出入境
被免予刑事處罰的高管可以出境。外國人高管在申請中國簽證時需要披露在中國或其他國家有無違法記錄，簽證機關在決定是否簽發簽證時會考慮上述情況。
在臺港澳高管申請來往內地通行證方面，有罪判決生效后，根據有關規定，臺灣人士應當立即被遣送出境，且以后的申請不予批準。《中國公民往來臺灣地區管理辦法》第二十二條規定：“申請來大陸的臺灣居民有下列情形之一的，不予批準：（一）被認為有犯罪行為的……。”該辦法第四十條規定：“來大陸的臺灣居民違反本辦法的規定或者有其他違法犯罪行為的，除依照本辦法和其他有關法律、法規的規定處罰外，公安機關可以縮短其停留期限，限期離境，或者遣送出境。有本辦法第二十二條規定不予批準情形之一的，應當立即遣送出境。”但1992年5月1日實施的“公安部關于執行《中國公民往來臺灣地區管理辦法》第六章有關問題的通知”在“三、處罰的適用”中規定：“……縮短停留期限、限期離境、遣送出境適用于違反《辦法》情節嚴重，或者經多次處罰、教育仍不悔改，或者有其他違法犯罪行為經處理后，不宜繼續在大陸停留、居留的人員。執行中，應當根據實際需要選擇運用。”相比來說，香港、澳門人士的申請被拒絕批準的可能性較小。
（六）個人財務———購房與貸款
免予刑事處罰不影響高管購買不動產，但在申請貸款時有可能受到限制或被銀行拒絕。根據中國人民銀行的相關規定，借款人如果有“嚴重違法經營行為的”，將不能獲得貸款。對此，《貸款通則》規定：“二、借款人有下列情形之一者，不得對其發放貸款：……（七）有其他嚴重違法經營行為的。”
（七）告知義務與披露要求
高管的刑事責任涉及個人隱私。法定的如實告知義務只針對特定情況：刑法要求受過刑事處罰的人在入伍、就業時如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰。我國刑法第一百條規定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”勞動合同法要求勞動者向用人單位如實說明與勞動合同直接相關的基本情況。我國勞動合同法第八條規定：“……用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。”被免予刑事處罰的高管并不負有上述刑法規定的告知義務，一般也無義務向用人單位說明，除非刑事責任涉及到工作的履行或與工作有關的專業資格。
不同單位或個人都有可能提出披露要求，并非每一項披露要求都有法律依據。此外，未來相關規定亦可能出現變化。一般來說，如果被要求披露是否受過“刑事處罰”，被免予刑事處罰的高管可以回答“否”；如果被要求披露是否有“犯罪記錄”或是否受過“處罰”，建議高管首先尋求法律意見。●
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