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戲曲藝術版權認定和保護
日期：2012-03-22 作者：朱小蘇
在法律工作之余，筆者酷愛臉譜在內的中國傳統戲曲藝術，癡而不諱。原以為法律與戲曲交集不多，不想近日筆者的一家法律顧問單位意外地收到了一封來自某趙姓畫家委托簽發的律師函，責其在制作的一檔戲曲類節目的片頭部分擅自使用了多幅由趙某獨立創作并收錄在1992年出版的《京劇臉譜》一書中的京劇臉譜，侵犯了趙某的著作權，要求該單位立即停止侵權，賠禮道歉并賠償由此造成的經濟損失。正當慶幸逮住這難得的愛好與工作結合的機會，意欲大干一場之時，當事人單位卻告知，經粗略網絡檢索，數年間趙某已經打了數十場關于京劇臉譜著作權侵權的官司，其中多數勝訴，獲賠數額不下數十萬，故不愿做“無謂抵抗”。最終經雙方協商，該案以該單位支付以萬元計的費用結案。糾紛雖然得以解決，但由此延伸出的某些戲曲藝術的版權話題，卻值得思考和探討。從法律層面而言，包括我國在內的各國立法和司法實踐，都明確了只有具備“獨創性”的作品，才能構成《著作權法》下的“作品”并受到保護，但在京劇臉譜版權糾紛中，什么才構成某幅臉譜作品的“獨創性”卻著實是個難題。雖然我國《著作權法實施條例》界定作品必須具有“獨創性”，但并沒有對“獨創性”的定義和客觀判斷標準做出明確規定，這個“模糊區”導致了實踐中司法的自由裁量權過大，尺度不一，甚至出現了如鄭成思教授所言的“在認定或否定侵權的過程中，原地踏步，乃至擴大模糊區”的情況。從另一個角度，京劇臉譜屬于民間藝術的特性也增加了認定其“獨創性”的難度。根據英美法系國家判例中出現、并經許多大陸法系國家知識產權法學者肯定的“三步侵權認定法”，把不屬于特定權利人版權覆蓋范圍內的他人、前人的成果“過濾”出去的步驟對判定“獨創性”至關重要。然而，作為我國戲曲藝術中特有的一種造型手段，臉譜與唱腔、表演、服裝等其他技藝一樣，隨著中國戲曲藝術的不斷發展而逐步形成。在延綿至今的成百上千年中，雖有革新和創造，但更有前后相承的關系，恰如京劇名宿劉曾復教授所說，“臉譜的不同風格、流派……衣缽相傳，影響后世，科班學生的臉譜各有師承和風格……傳流至今，對今天京劇凈角臉譜的定型起著重要的作用。”在如此漫長而又具體的演變過程中，怎樣將某幅作品中自有的“獨創性”從前輩作品中抽絲剝繭地脫離出來，應是爭議問題的關鍵。但遺憾的是，絕大多數有關臉譜版權糾紛的判決文書對該點的分析都似蜻蜓點水，不著重墨。
就趙某的個案而言，在筆者看到的有限的判決書篇幅中，似乎將趙某作品的“獨創性”歸納為：1、臉譜使用工筆正面畫法，具有無頭飾和髯口、人物端莊、著色自然等特點；2、線條、筆鋒、構成圖案的分布位置等勾臉技法上不同于別人。針對這兩點，筆者個人以為尚待商榷。關于臉譜正面畫法，筆者見識粗淺，但似乎并非趙先生原創，前輩京劇大師已多有采用這種正面的、不加頭飾的、不戴髯口的臉譜畫法。在看到的一本出版于1968年的名為《聽雨樓臉譜》的京劇臉譜集中，繪制的臉譜即為正面畫法；同好告知，1990年田兆霖先生出版的《京劇臉譜集》里繪制的200余幅臉譜也為正面圖，這些作品皆早于趙先生《京劇臉譜》的出版時間。而就勾法上的獨創，筆者并非專業戲曲人士，更不敢妄評，但在分析該問題時，無法也不應脫離京劇“程式化”的核心特點去考慮。著名學者王元化先生曾言：“虛擬性、程式化、寫意型這三個基本特征是京劇界經過多年探討積累了許多人的研究成果概括而成的。”而臉譜作為戲曲的化妝方式，一筆一劃也應總在方圓之中，遵循既定的色彩和譜式，這是臉譜的本質功效——區分人物所客觀決定的。這套經過歷代藝人長期生活體驗和藝術創造所形成的獨特格式，已經贏得了觀眾的接受和認可，在此基礎上任何勾法的創新，也不能超脫其原有固化的譜式，正所謂“萬變不離其宗”。就臉譜的固有譜式，更接近版權保護中的“惟一表達”原則，即如果某一客觀事物，只有一種表達方式，則這種表達將不被認為具有“獨創性”。這點上，筆者倒是更贊同天津市第一中級人民法院法官李國忠在趙某與某出版社出版的《戲曲年畫與臉譜》版權糾紛一案中的審判觀點，即“京劇臉譜是京劇藝術家在多年實踐中形成的對特定戲劇歷史人物面部特征的描述，是具有程式化且與戲劇歷史人物具有唯一對應性的表現方式。任何人繪制京劇臉譜都應采用同一標準，否則將造成歷史人物識別上的混亂，這是不能被社會所接受的。原告趙某繪制的京劇臉譜只是對戲劇舞臺上的歷史人物面部特征的復制，并不因此享有對該京劇臉譜的著作權。”
除去“獨創性”本身的認定值得推敲外，在此類京劇臉譜或其他戲曲藝術糾紛中，如何營造一個更公平的審判程序，似乎也是個有意思的話題。眾所周知，作為民事部門法中的一門，《著作權法》也旨在調整平等主體之間的法律關系，此處的“平等”強調當事人法律地位的平等。筆者在此對趙某提起的眾多版權糾紛案中當事人法律人格的平等性并不存疑，但他們在民事訴訟中是否真正形成均勢卻打著問號。理論界認為，“只有在有關當事人之間存在某種均勢，即他們實現權利的能力大體相同時，才能期待每一方當事人都能在自由交易中實現自己的意志”。案件一方的趙某“5歲開始學習繪畫，尤其喜歡戲劇人物和京劇臉譜，多年來幾乎把全部心血都放在了研究京劇臉譜上”；而另一方（包括其聘請的律師在內）絕大多數都并不擁有太多的臉譜或戲曲專業知識，處于絕對的弱勢。這樣的雙方在訴訟程序中，難免導致案件向強勢者單方面意志表達的方向發展。在此情況下，法官有義務發揮司法能動性，因勢利導，通過一定方式平衡雙方的力量，例如引入第三方通過專業鑒定確定“獨創性”是否存在。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第73條指出，鑒定應當是人民法院依職權調查收集證據的范圍，故鑒定結論是法官對案件事實認定手段的延長，鑒定人是法官或法院的助手，法官借助鑒定結論來認識案件事實的真相。可惜的是，在筆者看到的全國各地法院的判決文書中，沒有一家法院在臉譜比對中引入司法鑒定。當然，由于我國采用鑒定人登記管理制度，可能也沒有任何的戲曲專業人士登記申請成為此類案件的專業鑒定人士，所以也怪不得法官。但由此造成的尷尬局面就是審判人員本身無法通曉博大精深的戲曲專業知識，又無法如其他案件那樣尋求專業人士的幫助，盲目斷案，依照明文授受、機械執法也就在所難免。
從一個更廣義的角度分析，翻看可以查閱的判決書，在所有案件審理中，審判法官一方面都將京劇臉譜視為《著作權法》下的“美術作品”加以保護，但另一方面又無法否認臉譜于一般美術作品的與眾不同，即其并不具備一般著作權作品所擁有的明顯特征。以“獨創性”為例，《著作權法》通常要求作品必須是作者獨創，而不是在公共領域已經存在的作品，而臉譜恰是已經存在了幾百年的藝術形式，通過代代相傳逐漸演化形成，并且一直在公共領域流傳著，根本而言，其無法滿足《著作權法》的“獨創性”要求。因此，包括臉譜在內的戲曲藝術從本質上更接近“民間藝術”。參照聯合國教科文組織和世界知識產權組織審議并通過的《保護民間文學藝術表達形式免被濫用國內立法示范條款》，“民間文學藝術表達”已經從傳統著作權法中獨立出來，以專門的法律進行保護，而在我國的國內立法層面，該種“民間藝術”仍被納入《著作權法》的體系中，冠以“民間文學藝術作品”之名加以保護，但法條僅有“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行制定”這樣的草草規定，究竟如何保護以及保護到什么程度，立法者時至如今也沒有想清楚，國務院迄今也沒有頒布具體的保護辦法。如題述京劇臉譜這類民間文學藝術基礎上再創作的作品的認定及保護的問題，其實類似于“民間文學藝術作品”的“修改權”或“改編權”的權利授予問題，但正由于我國在此立法領域的留白，雖涉及民間文學藝術作品的糾紛不斷涌現，此類問題仍只能窠臼于《著作權法》的規定加以處理，不能不說是一個極大的遺憾。在趙某的臉譜訴訟案中，許多被告已經指出趙某的行為有“圈地”之嫌，將中華民族的傳統文化遺產借訴訟占為己有，并利用其牟利。對這樣的指控是否成立，筆者不想多作評判，但如何在鼓勵創新的同時，更好地保護民間文學藝術瑰寶，在寬容和保護中取得平衡，確實是個時不我待的話題。好在最高人民法院知識產權審判庭已經將民間文學藝術及非物質文化遺產保護列入2011年的調研課題，相信有關司法解釋將進一步出臺，以彌補此空白。
最后，跳出法律層面，京劇臉譜的版權糾紛其實僅是戲曲藝術著作權保護話題中的一顆小水滴（請原諒筆者在此使用“戲曲藝術”而非《著作權法》下的“戲劇作品”概念，因為法條規定的“戲劇作品”定義為“話劇、歌劇、地方戲等供舞臺演出的作品”，并未囊括京昆這樣的全國性劇種；更何況，筆者看來，“戲曲藝術”也遠非法條通常指向的劇本所能盡攬）。記得筆者在多年前曾發表過一篇文章，呼吁不應過分在當下的戲曲界樹立太強的版權意識，其原因主要在于：一則由于特殊的生存環境，戲曲界素有“偷戲”的舊習和“私淑”的傳統；二則在目前戲曲不景氣的環境下強調版權意識將阻撓劇目的移植或流傳，反而成為戲曲傳承發展的絆腳石。今日回顧來看，當時觀點的闡述或不全面。確切地來說，版權分為精神權利和財產權利，筆者并不反對戲曲界在條件允許的情況下，對權利人的精神權利（如署名權、發表權等）進行保護，因為它屬于人身性的專屬權利，不加維護則難以鼓勵創作，但前提必須是確有充足的證據和資源使得我們可以去溯源歸真，而不是濫打版權官司，攪得戲曲界再無寧日。而對于版權下的財產權利，尤其是在流轉中的經濟收益或“付酬權”，筆者仍然認為在現今不宜過分強調。換個角度，肯定有人會質疑這樣的舉措扼殺了物質激勵，會損傷權利人的積極性。或許在一定程度上確實如此，但這可能更需要政府從創作源頭上給予資金扶持和獎勵，此乃是無奈而現實之舉。
西方的法哲學家魯道夫?馮?耶林在其經典著作《法律：實現目的的手段》中指出，任何法律均有其目的性，目的是整個法律的創造者，而法律僅是實現目的的手段。一項法律的立或廢均應以為其期待實現的目的服務，而執法和司法也不應僅為樹立法律的權威和尊容，而應實現法律的社會效果。據筆者所知，荷蘭為了鼓勵本國企業飛利浦做大做強，曾將《專利法》的出臺時間延緩了近二十年，以便提供其足夠的時間免費拷貝別國的專利累積資本；我國的《反壟斷法》從草案到頒布歷時十三年，一項重要的原因也恰是出于扶持民族企業發展之考慮；而美國的《反托拉斯法》在其誕生至今的一百多年歷史中，其實施力度更會隨社會經濟的繁榮或蕭條而或嚴格或寬松。
回到戲曲藝術這個主題，毫無疑問，每部戲曲劇目的創排演出都將投入不菲的成本，若過分強調版權的經濟利益，劇目的流轉傳承、表演的借鑒移植都將背負高額的版稅，無疑將使前進的每一步都邁得舉步維艱，這也與《著作權法》激勵創新發展的初衷背道而馳。前些年，上海京劇院曾以1元錢作為版稅，把國家舞臺藝術精品工程十大精品劇目之一《廉吏于成龍》的劇本版權許可給山西省呂梁市晉劇院和青年晉劇團，恰是為如何在現今社會行使和尊重版權樹立了一個典范。鑒于目前戲曲市場處在低谷，或許看淡版權的收益從而“放水養魚”，讓越來越多的人從認知上對其接受和欣賞并逐漸參與其中，可能更有益于戲曲這門民族藝術的市場培養和演出繁榮。當然，這是個沒有確定答案的問題，筆者愿與同仁就此商榷，以求雅正。●
（作者單位：上海市華誠律師事務所）
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