劇中手段≠司法實(shí)踐 專業(yè)律師吐槽《離婚律師》

來源：解放日報(bào)第16版 ：新思法治     日期：2014-09-15     作者：沈軼倫    閱讀：8,448次

    最近，《離婚律師》在各個(gè)電視臺(tái)熱播。緊張曲折的劇情讓不少觀眾對律師的工作充滿好奇，也讓不少年輕人對這一職業(yè)充滿憧憬。
    不過，劇中諸多對故事情節(jié)推動(dòng)起著轉(zhuǎn)折性作用的律師行為，在專業(yè)律師眼中卻一點(diǎn)都不專業(yè)。日前，上海市律師協(xié)會(huì)與“上海法治聲音”合辦的沙龍“專業(yè)律師談律政劇”上，數(shù)十位律師一起“吐槽”了這部當(dāng)紅律政劇中不嚴(yán)謹(jǐn)之處。
    事實(shí)上，不只是《離婚律師》存在這樣的問題。近年來熱播的許多涉及法律的律政劇中，都或多或少地存在不合法理的情節(jié)。這次活動(dòng)上，幾乎所有參加討論的律師都認(rèn)為，律政劇的熱播對于傳播法治和宣傳律師是有益的，如果在法律上更加嚴(yán)謹(jǐn)就會(huì)更好。

訪談嘉賓

譚芳 華誠律師事務(wù)所律師
賈明軍 上海滬家律師事務(wù)所首席律師
張寅 北京大成（上海）律師事務(wù)所
方潔 上海律協(xié)民委會(huì)委員
葛珊南 上海申匯律師事務(wù)所律師
吳衛(wèi)義 上海律協(xié)民委會(huì)副主任

離婚會(huì)導(dǎo)致凈身出戶？

    劇情： 《離婚律師》 中，男主角池海東的妻子出軌，被池海東發(fā)現(xiàn)。羅鸝律師去池海東律師家，借著聊天之際灌醉池海東，池海東在醉酒時(shí)說是自己有外遇。羅鸝將對話錄音。根據(jù)這份錄音，為池夫人做代理的羅鸝在法庭上大獲全勝，讓池海東在離婚案件中凈身出戶。
    方潔：這與現(xiàn)實(shí)是不符合的。池海東完全可以當(dāng)庭否認(rèn)出軌且質(zhì)疑證據(jù)的合法性，法庭也不會(huì)僅靠一份錄音證據(jù)認(rèn)定男主角出軌。即便法庭采信證據(jù)認(rèn)定男主角出軌，也不可能判決男主角凈身出戶。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)中有池海東的婚前財(cái)產(chǎn)。特別是涉及房產(chǎn)還是男主角婚前財(cái)產(chǎn)。
    張寅：坊間流傳的“在財(cái)產(chǎn)分割時(shí)候，過錯(cuò)方可以不分或者少分”的說法，都是對法律的誤讀。通常婚外情的證據(jù)，分為三大類：第一類是一般婚外情相關(guān)證據(jù)。包括一般的婚外性行為、婚外戀； 第二類是 《婚姻法》 說的“有配偶者與他人同居”的婚外情證據(jù)； 第三類最為嚴(yán)重，是涉及重婚罪的婚外情證據(jù)。我國現(xiàn)行法律認(rèn)為，婚外情的過錯(cuò)，與離婚時(shí)候的夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割，并無必然的聯(lián)系。根據(jù)我國現(xiàn)行婚姻法46條，如果一方有過錯(cuò)，無過錯(cuò)方只能請求損害賠償。
    吳衛(wèi)義：2010年新婚姻法實(shí)施以后，對過錯(cuò)方的處罰和對無過錯(cuò)方的保障并不與財(cái)產(chǎn)分配直接掛鉤。在現(xiàn)實(shí)中，財(cái)產(chǎn)的分配很復(fù)雜，要考慮的情況很多，以房產(chǎn)為例，產(chǎn)權(quán)人有幾個(gè)，出資情況如何，婚前還是婚后購買，都是要被考慮的因素。

律師可以自己取證調(diào)查？

    劇情：《離婚律師》中，主角代理一起離婚案件后，通過跟蹤、安裝攝像頭等方式甚至翻垃圾桶取證等方式取得對方當(dāng)事人出軌的證據(jù)，或者出現(xiàn)律師直接跑到對方當(dāng)事人家里取證。現(xiàn)實(shí)中，律師真的可以使用這樣的方式獲得證據(jù)嗎？
    葛珊南：律師并不是私家偵探，原則上是不可能采用跟蹤、秘密拍攝等方式取證的。現(xiàn)實(shí)中，這些方式取得的東西并不能完全稱為證據(jù)，在法庭上幾乎沒有證明力。確實(shí)有當(dāng)事人看了電視劇向律師提出跟蹤、監(jiān)控等方式取證，但我必須告訴他們真正的律師不會(huì)這么做。
吳衛(wèi)義：跟蹤、私自安裝攝像頭乃至灌醉偷偷錄音這些取證方式，大部分情況下是不合法的。不合法方式取得的證據(jù)在法庭上很可能因?yàn)閬碓床缓戏ǘ槐环ㄔ翰尚牛罱K也沒有證明力。現(xiàn)實(shí)中，我們必須借助法院的調(diào)查令、借助公安機(jī)關(guān)的力量進(jìn)行調(diào)查。
    譚芳：家事律師不是調(diào)查者，現(xiàn)實(shí)中大部分的精力是放在梳理案情和調(diào)解上。真正的家事案件的律師，不是在于案子最終的輸和贏，而是真正幫當(dāng)事人解決他們的一個(gè)問題，最大限度地去解決對他們這個(gè)家庭所造成的傷害。對離婚案件來講，律師并不想看到當(dāng)事人當(dāng)庭劍拔弩張，尤其是當(dāng)事人有孩子時(shí)，我們更希望在孩子面前維護(hù)家庭的形象，律師更希望雙方調(diào)解。有時(shí)父母雙方因?yàn)楦星閱栴}對簿公堂，讓孩子出庭作證，這對于孩子的傷害是巨大的。因此家事律師必須在調(diào)解之前做大量的準(zhǔn)備工作，才有資格談?wù){(diào)解，盡最大可能維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。
    賈明軍：我曾經(jīng)為一起離婚官司中的女方做代理，當(dāng)我和當(dāng)事人一起到家里去時(shí)，被當(dāng)成女方的男朋友，結(jié)果被男方的七姑八嬸團(tuán)團(tuán)圍住，要求我交出電腦，我最后是自己摔碎了電腦才從他們家里走出來的。其實(shí)在現(xiàn)實(shí)中，離婚案件有些家屬情緒極為激動(dòng)，代理律師也很少直接接觸對方當(dāng)事人，更別提到對方當(dāng)事人家里去了。

中國律師上庭不戴假發(fā)套

    劇情：在法庭上，代理律師雙方常常走來走去，盤問證人，口若懸河，隨意發(fā)問，在關(guān)鍵時(shí)刻拿出一份足以顛覆此前所有認(rèn)知的證據(jù)，贏得官司的“逆轉(zhuǎn)勝”。
    葛珊南：戴假發(fā)套、律師隨意走動(dòng)等，在英美法系國家確實(shí)存在，但在我國的法庭上并不存在。我國的法律體系屬于大陸法系，與英美國家的法庭程序不同。我國的法庭審理案件有嚴(yán)格的既定程序。原被告、證人的座位在法庭上是固定的，律師不能隨意移動(dòng)和走動(dòng)。發(fā)問、提交證據(jù)都要按照嚴(yán)格的程序和法庭的安排，不可能像電視劇那么夸張，當(dāng)庭提供一份證據(jù)讓對方措手不及，然后贏得官司，這種情況幾乎不存在。

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關(guān)于離婚案件中的一些誤區(qū)

誤區(qū)一：分居兩年以上，就可以離婚

    澄清：分居需要滿足以下幾條情況。首先必須是分居情況客觀存在，其次是造成分居的原因必須是因?yàn)楦星椴缓停淙欠志右跁r(shí)間上有連續(xù)性。

誤區(qū)二：孩子年齡還小，法院一定會(huì)把小孩判給母親

    澄清：法院在判決孩子撫養(yǎng)權(quán)時(shí)候的總原則是：兩歲以下孩子，原則上跟隨母親生活。法院判決孩子給誰撫養(yǎng)的綜合原則是：究竟哪一方撫養(yǎng)孩子，更有利于孩子生活和成長。法院通常會(huì)考慮以下情形。比如：父母雙方誰有更穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)收入來源，可以為孩子提供更好的生活教育條件；第二，考慮過去生活中是誰在照料孩子，孩子和誰的感情更深；第三，考慮一方有沒有節(jié)育可能，或者再育可能，有沒有再婚的可能，考慮母親的年齡；第四，一方有沒有不良惡習(xí)，比如賭博酗酒吸毒。如果是10歲以上孩子，還會(huì)征求孩子個(gè)人意見。

誤區(qū)三：即便對方不同意離婚，我只要堅(jiān)持離婚，一旦訴訟到法院，很快就能夠解決離婚問題

    澄清：現(xiàn)行婚姻法明確規(guī)定，只有符合婚姻法所規(guī)定的法定的夫妻感情確已經(jīng)破裂情形，法院才會(huì)在調(diào)解無效后判決離婚。具體來說是我國婚姻法規(guī)定的以下情形：
1.重婚或有配偶者與他人同居的；
2.實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；
3.有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；
4.夫妻雙方因?yàn)楦星椴缓头志觾赡暌陨锨樾危?/span>
5.其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形；
一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。
即使提出訴訟，通常一審期限按照簡易程序需要三個(gè)月，二審按普通程序算期限是六個(gè)月，合起來一個(gè)離婚案件從頭到尾少則4個(gè)月，多則9個(gè)月。

誤區(qū)四：只要簽署了離婚協(xié)議書，誰也別想反悔

    澄清：離婚協(xié)議書是在雙方辦理了離婚手續(xù)之后才生效。如果是已經(jīng)簽訂好的離婚協(xié)議，在沒有辦理離婚手續(xù)之前，一方反悔的，就不發(fā)生效力。已經(jīng)簽署的離婚協(xié)議書，對于證明夫妻之間的感情破裂，現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)狀況，是可以作為證據(jù)來使用的。此外，如果簽訂離婚協(xié)議時(shí)候，一方存在欺詐或者脅迫行為，我國婚姻法允許當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)提出訴訟請求，要求人民法院撤銷離婚，重新分割財(cái)產(chǎn)。

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