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人體器官移植若干行為的刑法分析
來源：檢察日報 日期：2011-10-11 閱讀：4,731次
人體器官移植若干行為的刑法分析
刑法修正案(八)第三十七條對人體器官移植若干非規范行為進行了規制。筆者認為，人體器官移植是否正當或者說是否可能由刑法予以規制的界限在于是否為供體所同意。理論上，人體器官移植中合法分離摘取器官須具備三個條件:(1)供者須給予了自由且知情的同意;(2)手術須為治療性的目的，且為了患者的利益而進行;(3)須具有法律上的正當性。雙方的同意是器官移植有效而不構成犯罪的前提。然而，如果供體的同意可能會導致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此時醫生就可能因為摘除供體的器官而承擔刑事責任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮。下面，筆者對人體器官移植的一些行為進行具體分析:
一、未經具有完全民事行為能力的公民本人同意，摘取其活體器官的行為。該行為一般可能構成故意傷害罪，少數情況下可能構成故意殺人罪。這主要與器官的功能相關。倘若行為人摘取活體器官僅會影響供體的健康而不危及生命，那么，就只可能構成故意傷害罪;倘若行為人摘取供體的活體器官會危及生命，例如心臟、肝臟等，此時就應考慮認定為故意殺人罪。當然，這種摘取器官的行為并不是絕對構成犯罪，而應結合我國的犯罪理論、刑事政策和具體的情形而定。例如，未經本人同意摘取了其一小部分皮膚，因不會對被侵害人的身體健康造成嚴重的侵害，此時就不宜動用刑法，而可以通過行政法和民法等加以救濟。
二、摘取未成年人以及精神病人、植物人等不具有完全民事行為能力的人的活體器官的行為。我國《人體器官移植條例》第八條規定:“捐獻人體器官的公民應當具有完全民事行為能力”，第九條規定“任何組織或者個人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植”。可以看出，我國禁止摘取這一類人的“狹義上的活體器官”。筆者認為，上述行為可能構成故意傷害罪或故意殺人罪。
當所摘取的是“狹義上的人體器官”即心、肝、腎、胰腺、小腸等時，由于會對不具有完全民事行為能力人的身體造成或可能造成較大傷害，因此無論公民本人或其監護人“同意”與否，原則上均應認定為犯罪。這里的“同意”并不是被害人承諾，進而能阻卻違法。因為一般來說，被害人承諾是以被害人具有承諾能力為前提，而承諾能力就是指相應的民事行為能力。在這里，只有完全民事行為能力人才能夠作出捐贈其心、肝、腎臟等器官的決定。不具有完全民事行為能力的人不具有這里所要求的承諾能力。而其監護人原則上也不能代為承諾。我國民法規定，為了保護行為能力欠缺人的合法利益，禁止法定代理人從事損害被代理人合法利益的法律行為。
但是，在某些特殊場合，其監護人的“同意”也是能夠阻卻違法的。例如，雙胞胎幼兒中的一位患嚴重疾病，急需作腎移植，另一位未患病者是最合適的器官供者。父母要求醫生摘取雙胞胎幼兒中未患病者的腎臟，因為不會有排斥反應，成功率最高，并且不是為第三者的利益，作為監護人的父母提出這樣的要求，無可非議。所以，筆者認為《人體器官移植條例》第九條的規定過于剛性，應當作出相應修正。
滬公網安備 31010402007129號
