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上海市律師協會調查 揭秘外國律所違法執業
日期：2006-06-07 作者：田享華 閱讀：6,086次
背后速讀
在中國迅速拓展市場的外國律師事務所，很多業務是在違反中國有關法律的情況下進行的，不僅侵害了中國司法的權威性，還偷逃了大量稅款。有業內人士建議，一味關閉法律服務市場是不合理的，而應采取積極合作的態度
“外國律師事務所（下稱“外國律所”）在中國違法執業幾乎是有恃無恐。”5月23日下午，上海市律師協會副會長、上海小耘律師事務所主任王小耘對《第一財經日報》表示。
上海律協一項調查發現：根據國務院頒布的《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》以及司法部的相關規定，外國律師事務所駐華代表機構不得從事與中國法律相關的事務，但是大量外國律所駐滬代表處都嚴重違反了規定，長期非法從事中國法律事務。
上海律協調查外國律所
王小耘另一身份是上海律協外事委員會主任，為貫徹執行司法部《關于對境外律師事務所駐華（內地）代表處執業活動開展調研的通知》精神，他在上海律協理事會的統一安排下，自去年12月開始，就外國律所代表處執業情況進行調查、評估和分析，并形成《關于外國律師事務所駐華代表機構嚴重違規從事法律服務活動的報告》（下稱“報告”）。
“這里要澄清一個誤區，我國在WTO協議中只是承諾外國律所在中國可以開辦事處，但是中國從來沒有承諾過要開放中國的法律服務業市場，想在中國從事法律業務，必須有中國律師執照，而外國律所和外國律師根本就沒有這樣的執照，自然被禁止從事這類業務。”王小耘表示。
“外國律所進入中國不是洪水猛獸，中國律所和外國律所其實并不構成競爭，主要是合作。它們理論上就像兩條平行線，并無交叉，但實際有所不同，主要是外國律所違規從事一些中國律所從事的業務。”上海市律協會長、國浩律師集團事務所首席執行合伙人呂紅兵對記者說。
據介紹，上海律協的報告已經遞交上海市司法局，并且由司法局呈遞司法部。上海市司法局的相關人員也對此表示，在滬外國律師事務所代表處違法、違規的現象已經引起市司法局的高度重視，目前正在依照現行的法律法規和WTO協議，并參照國際通行的慣例對此作進一步的調查，一旦調查完畢將會進行通報。司法行政部門也會根據有關境外律師事務所違規執業的具體事件的投訴舉報情況，采取相應措施。
6月1日，記者致電司法部律師公證工作指導司，一位工作人員告訴記者，該司已經收到這份調研報告，正在研究當中，現在還沒有明確的結論。而對于上海律協報告所稱的內容，該工作人員表示與司法部的態度“沒有關系”。司法部一旦作出結論，會及時地對外公布意見。
挖角風波
“報告雖然沒有點名，也沒有羅列具體的案例，但特別之處是列舉了外國律所的8種違規操作形式，這是前所未有的。”呂紅兵介紹。
首先，外國律所憑借其資金優勢，不斷從中國律師事務所挖走人才，使之成為代表處的“輔助人員”，并從事法律服務。按規定，只有在境外已執業滿兩年的境外律師代表才能提供與該國有關的法律服務，上述“輔助人員”并不符合條件（有執照的中國律師進入外國律所之后，也要將律師證件暫時收歸司法局掌管，所以進去之后也不是律師）。
“我們一些客戶資源和特別的調查模式（如盡職調查）也被帶走了。問題不在于他們挖人，而在于他們根本就沒有資格從事這樣的業務，但是他們就這樣做了。”段和段律師事務所合伙人高俊表示。
其次，外國律所已經大量地公開地進行明顯屬于中國法律服務的非訴訟業務，包括適用中國法律的合同文本的起草、解釋；通過書面、電子郵件、口頭等方式提供中國法律的解釋、意見和咨詢；直接參加適用中國法律的相關投資、兼并等項目的談判。
“我們常常在談判桌上碰到他們，實際上談判的內容幾乎都是涉及中國法律的內容。”王小耘說。不僅如此，在談判之前，外國律所直接向當事人提供中國境內的項目調查、目標公司調查等服務，即法律界通稱的“盡職調查”或“審慎調查”。
此外，更為嚴重的是，外國律所還間接從事著中國境內的訴訟和仲裁業務，有的還實際控制訴訟的整個業務流程，如調查、取證、提供法律意見等，僅僅是在出庭的環節上不得不使用中國律師。
事實上，早在2005年9月28日,北京市司法局就曾對原美國高特兄弟律師事務所（曾為進入中國的第一家外國律所，2005年11月宣布解散）北京代表處進行處罰，原因是其輔助人員以代理人身份參加仲裁審理，為當事人提供法律服務。
北京市司法局在一份通報中也承認：“外國律所駐京代表機構和人員非法執業的情況，特別是代表處非法從事中國法律事務的現象比較突出。”
外國律所還有如下違規行為：代表委托人向中國政府機關辦理登記、變更、申請、備案手續以及其他手續；大量進行違反法律規定的誤導性宣傳，其核心是外國律所可以從事中國法律服務，甚至自詡是某項中國法律的專家，這些見諸眾多媒體、網絡和各種會議資料。
逃稅和“傀儡”律所
外國律所還普遍存在逃稅現象。
高俊律師表示，外國律所在華服務的大量收入來源于跨國公司，并借此之便將大量收入截流境外，業務在境內，結算卻在總部，從而逃避中國的稅收和外匯管制。
“外國律所在境內代表處每年就交5萬元的管理費，我們內地律所每年按照35％的稅率來繳納企業所得稅，做一樣的業務，卻付出不一樣的稅收成本。我們很樂意與外國律所競爭，但是我們反對不正當競爭。”高俊說。
呂紅兵也承認：“據2004年統計，84家駐滬境外律所當年業務收入約人民幣6.73億元，許多代表處實際所開賬單金額遠遠高于在內地報稅的收入額，逃稅情況非常嚴重。”
近年來，境外資本已開始嘗試組建一個“傀儡”律師事務所，“雖然里面的律師事務所主任是中國的，律師也是中國的，但是資本是外方控制，他們出錢招聘人員，租賃辦公場所，購買辦公設備。”王小耘介紹。
“傀儡”律所與外國律所以一種背靠背方式，私下達成聯營、合并和收購等秘密協議，甚至約定以外國人的名字命名中國律師事務所，從而使外國實體僅憑其出資行為即可實現對國內律所的絕對或相對控制權，再非法提供法律服務。“我們有充分的材料來證明這不止一二家。”王小耘強調。
上海某家主要經營知識產權案件的律所一位合伙人也向記者證實，他所在的律所就為外資操控，人員和辦公等費用都是由外商出錢，當然外商也占有了大筆利潤。
外國律所：違規論調隔段時間來一次
去年，英國的西蒙斯律師事務所駐滬代表處召開了一場慶祝其在上海設立十周年的酒會，其代表處首席代表王桂塤對記者高興地說：“十年前，在滬的外國律所代表處不過五六家，現在已經近百家了。”
該所駐上海的一位鐘律師對記者表示：“我們都是在遵守中國法律的前提下來開展我們的業務，關于外國律所違規的論調，每一段時間都會來一次，我們早已不介意。”并稱其業務和其他外國律所的業務一樣。
新加坡卡達及黃律師事務所駐上海代表處的首席代表楊力行律師則說：“我們所的業務一直非常謹慎，開設辦事處也才三年，沒有律協所說的那些違規業務。”
香港基本法研究中心主席、資深大律師胡漢清最近在上海律協的一次會議上，就指出某些外資律所用擦邊球的方式，招聘內地的律師到其辦事處，制作出法律意見書提供給客戶，同時又注明“根據中國法律的規定，我們是外資所，沒有資格出具這樣的意見，所以我們對此不承擔責任，假如你們需要一個內地律所的文件，我們會請我們的合作伙伴提供，再收費”。
一位外國律所律師向記者證實了他們的很多文件中會有上述注明，他認為這并沒有什么不妥。
“以前我曾說外國律所在華辦事處大部分的業務與中國法律沾邊，現在我仍然很負責任地講，它們50％以上的業務和中國法律有關聯。這一點，連我在外資律所做合伙人的朋友都不得不承認。”王小耘說。
妨害司法主權？
“外國律所介入中國法律事務不僅妨害了司法主權，且對原本還不太規范的法律服務業市場，又增加了新的混亂因素，現在已經到了不得不整肅的地步。”王小耘說。
由于外國律所里提供中國法律服務不需要執照，在服務質量發生問題時，對客戶而言，就存在很大風險，可能造成企業的巨大損失。
“律所的業務主要靠行業自律，由于外國律所代表處也不是律協會員，律協有心管卻無權管。于是，外國律所就處于監管真空狀態，它們違規的狀態就逐步蔓延開來。”呂紅兵表示。
此外，王小耘還認為外國律所的違規是挑戰司法行政機關的權威。
雖然外國律所違規愈演愈烈，但是上海某律所一位合伙人也表示了不同意見：“彩電冰箱這一家電業市場的開放，結果我們做得很好，而汽車制造業市場保護得很好，但是結果是我們發展得很不好。法律服務業為什么就不能開放，只要不直接做訴訟就沒什么問題。”
這位律師還認為，外國律所打“擦邊球”，有些業務，內地律所還沒有拓展，他們就已經在先做，反而開辟了市場空間。
楊力行律師也介紹說，新加坡原來也曾經發生過外國律所通過秘密協議控制新加坡律所，從事新加坡法律業務，但是后來新加坡法律修訂，允許外國律所與新加坡律所合資辦所，就解決了這個問題，他認為，中國也可以走這條道路。
“
在中國，最好的律師一定是本土律師”
2005年底，上海律協在其東方律師網上發布過第一號“法律服務風險提示”公告，一是指出外國律所介入中國法律事務是違法的，二是提醒中國企業外國律所提供的服務沒有法律保障，應被視為違法和無效的。
“有很多企業就是相信外國律所，不相信中國律所，他們寧愿按照每小時600美元或者更高的價格給外國律所付費，卻不愿意按每小時300美元付給內地律所。”呂紅兵說到這，無奈地搖搖頭，“重要的還不是錢，而是客戶接受了這樣的服務在法律上是沒有效力的，如果發生糾紛是得不到法律保障的。”
“有不少大的跨國企業，喜歡并習慣于聘請總部所在地的律所，所以，哪怕知道有些律所在內地沒有資格，也愿意向其購買中國法律服務。”王小耘解釋說，“但各國的情況又不盡相同。比如新加坡允許外國律所與本國律所合資，里面有外國律師也有本國律師，這樣他們就可以提供新加坡的法律服務。但是中國不允許中外合資辦律所，因此，外國律所根本不可能合法地從事中國法律事務。”
對于遏制外國律所，王小耘表示，上海律協還收到過采用集團訴訟的建議，即由律協出面或者幾家律所聯合起來，狀告外國律所不正當競爭。
“僅就中國法律服務這一塊，中國律師的整體實力要遠遠超過外國律所。在中國，最好的律師一定是中國本土的律師。”呂紅兵強調，“這次上海律協的出擊不是打一場戰役，而是凈化市場行為。外國律所當然應該有一個合法的生存空間。”
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