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2017 年6月16日，上海律協(xié)律師學(xué)院聯(lián)合民事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在云峰劇場(chǎng)舉辦“《民法總則》的理解與適用”講座。本次講座由上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任施克強(qiáng)擔(dān)任主持，邀請(qǐng)到中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法教研室主任姚輝擔(dān)任主講嘉賓，近千名律師到場(chǎng)參加。
講座中，姚輝老師針對(duì)《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱“《民法總則》”）較之《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱“《民法通則》”）的創(chuàng)新之處，結(jié)合條文及未來(lái)可能出現(xiàn)的疑難問題暢談自己的觀點(diǎn)。
一、民法典的編撰
（一）編纂背景
2014年10月23日，中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議審議通過(guò)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，將“編纂民法典”明確寫入其中。在此背景下，民法典編纂工作迅速啟動(dòng)并有序推進(jìn)。
（二）編纂步驟
民法典將由總則編和各分編（目前考慮分為合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編、繼承編）組成，共六編。總則編規(guī)定民事活動(dòng)必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)各分編；各分編在總則編的基礎(chǔ)上對(duì)各項(xiàng)民事制度作具體規(guī)定。
民法典的編纂分兩步：第一步，總則編（即《民法總則》），已經(jīng)十二屆全國(guó)人大第五次會(huì)議審議通過(guò)，將于2017年10月1日起施行；第二步，各分編擬于2018年上半年完成專家建議稿，整體提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，爭(zhēng)取于2020年3月提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議審議通過(guò)。
（三）民法通則的適用
依照全國(guó)人大會(huì)常務(wù)會(huì)《關(guān)于<中華人民共和國(guó)民法總則（草案）>的說(shuō)明》，《民法總則》通過(guò)后暫不廢止《民法通則》。《民法總則》與《民法通則》規(guī)定不一致的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用《民法總則》的規(guī)定。
但在《民法總則》正式施行后，預(yù)計(jì)仍會(huì)發(fā)生較多法律適用沖突，并非簡(jiǎn)單適用“新法優(yōu)于舊法”即可解決，需要立法解釋或最高院司法解釋。
二、民法總則的主要內(nèi)容
《民法總則》分11章，包括基本規(guī)定、自然人、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、代理、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效、期間計(jì)算和附則。
（一）基本原則
《民法總則》第三條至第九條是基本原則，目的是為緩解成文法在社會(huì)情勢(shì)不斷變化下的剛性和僵化，給法官裁量新類型案件提供解釋空間與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。
較之《民法通則》，立法者考慮到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)（尤其是金融市場(chǎng)）現(xiàn)已取代原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，故《民法總則》不再吸收“等價(jià)有償原則”。同時(shí)，立法者為了宣示環(huán)境保護(hù)的理念，故增加第九條“綠色原則”，未來(lái)將逐步細(xì)化到具體條文中。
（二）法律適用
《民法總則》第十條至第十二條是法律適用規(guī)則，規(guī)定了處理民事糾紛的法源。
根據(jù)《民法總則》第十條的規(guī)定，處理民事糾紛的第一法源是“法律”。此處的法律采廣義解釋，包括法律和行政法規(guī)。處理民事糾紛的第二法源是“習(xí)慣”。將“習(xí)慣”由過(guò)去規(guī)定在司法解釋、部門法上升為規(guī)定在基本法，意義十分重大。但《民法總則》中的“習(xí)慣”內(nèi)涵外延、“習(xí)慣”的證明標(biāo)準(zhǔn)、“習(xí)慣”的舉證責(zé)任，均有待細(xì)化。
（三）自然人
1、增加胎兒利益保護(hù)規(guī)則（第十六條）
（1）保護(hù)意義上升。由原來(lái)的部門法規(guī)定（《繼承法》）上升為基本法規(guī)定；
（2）保護(hù)范圍擴(kuò)大。將胎兒利益保護(hù)由過(guò)去的僅限于“接受法定繼承”（《繼承法》第二十八條），擴(kuò)大到“遺產(chǎn)繼承”（含法定繼承、遺囑繼承、遺贈(zèng)）、接受贈(zèng)與等；
（3）用詞更為嚴(yán)謹(jǐn)。該條規(guī)定“胎兒娩出時(shí)為死體”，使用“娩出”代替“出生”的意義，在于強(qiáng)調(diào)生下即為死體。避免“出生”系指“產(chǎn)下而生存”的歧義。
2、下調(diào)限制民事行為能力年齡（第十九條）
限制民事行為能力年齡從十歲調(diào)整為八歲。
3、增加成年監(jiān)護(hù)制度（第二十四條、第二章第二節(jié)）
（1）矯正社會(huì)對(duì)于監(jiān)護(hù)制度僅針對(duì)未成年人的偏見；
（2）具有社會(huì)發(fā)展客觀需求。
（四）法人
1、法人的分類
《民法通則》以“企業(yè)”作為法人劃分標(biāo)準(zhǔn)。將法人分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人。非企業(yè)法人又細(xì)分為機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人。但“企業(yè)”的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于含糊。
《民法總則》以“是否分配利潤(rùn)”作為法人劃分標(biāo)準(zhǔn)（第七十六條、第八十七條）。將法人分為營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人和特別法人。但“營(yíng)利”仍是一個(gè)較為模糊的概念，需要進(jìn)一步解釋與明確。
2、捐助法人
增加“宗教活動(dòng)場(chǎng)所具備法人資格”（第九十二條第二款）。一定程度上解決了以往宗教活動(dòng)場(chǎng)所在民事法律主體地位不明確、財(cái)產(chǎn)權(quán)屬不清晰的問題。
3、公司對(duì)外擔(dān)保效力認(rèn)定
《中華人民共和國(guó)公司法》第十六條第一款規(guī)定，公司對(duì)外擔(dān)保必須依照公司章程規(guī)定，經(jīng)由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議。但未明確公司違反章程或者未經(jīng)決議擅自對(duì)外擔(dān)保的后果。實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，法律規(guī)定公司必須遵守章程，現(xiàn)公司違反章程實(shí)施行為，故應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效（強(qiáng)調(diào)靜態(tài)安全，保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系）。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，公司章程是公司的內(nèi)部管理問題，不能對(duì)抗善意相對(duì)人，故應(yīng)認(rèn)定為有效（強(qiáng)調(diào)動(dòng)態(tài)安全，保護(hù)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系）。
現(xiàn)《民法總則》第六十一條第三款規(guī)定，法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。反映出，立法機(jī)關(guān)對(duì)上述問題傾向于第二種觀點(diǎn)，即側(cè)重于保護(hù)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。至于“善意相對(duì)人”中“善意”的認(rèn)定問題，有待司法解釋進(jìn)一步明確。
（五）非法人組織
《民法總則》新設(shè)非法人組織，改變了《民法通則》民事主體二元論的概念（自然人、法人）。“非法人組織”最早出現(xiàn)于《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱“《合同法》”）的第二條，當(dāng)時(shí)稱為“其他組織”。現(xiàn)正式納入到基本法中，其立法意圖在于明確個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等單位的民事主體地位。
但非法人組織在責(zé)任承擔(dān)方式、組織形態(tài)等方面仍有較多問題，需要司法實(shí)踐、法學(xué)學(xué)術(shù)的進(jìn)一步討論。
（六）民事權(quán)利
1、人身自由權(quán)（第一百零九條）
《中華人民共和國(guó)憲法》第三十七條第一款雖規(guī)定，公民的人身自由不受侵犯。但憲法為公法，且依照最高人民法院《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》（法〔2016〕221號(hào)）第三條第（七）款第4項(xiàng)的規(guī)定，憲法不得作為民事案件的裁判依據(jù)。另《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條第一款第（三）項(xiàng)也規(guī)定有人身自由權(quán)的保護(hù)。現(xiàn)將人身自由權(quán)規(guī)定于基本法，體現(xiàn)立法者對(duì)一般人格權(quán)的保護(hù)予以加強(qiáng)。
人身自由權(quán)包括身體自由、精神自由、表達(dá)自由等，彌補(bǔ)了權(quán)利上的真空。
2、個(gè)人信息保護(hù)（第一百一十一條）
立法者將個(gè)人信息與“隱私權(quán)”相分離，新設(shè)為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，意在強(qiáng)化對(duì)個(gè)人信息的法律保護(hù)。
3、數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)（第一百二十七條）
該條為轉(zhuǎn)引條款，具有宣誓性，表達(dá)了立法機(jī)關(guān)以全新視野看待民事權(quán)利客體。有待未來(lái)特別法、單行法對(duì)新興問題（例如數(shù)據(jù)究屬人身性權(quán)利、債權(quán)、物權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)）做更明確的規(guī)定。
4、權(quán)利不得濫用原則（第一百三十二條）
根據(jù)以往理念，權(quán)利既為法定，則只要行使權(quán)利即不可能構(gòu)成不法。
但權(quán)利固然法定，民事主體亦不得濫用，否則同樣構(gòu)成不法，同樣產(chǎn)生法律的否定性評(píng)價(jià)，是對(duì)權(quán)利行使的有效補(bǔ)充。
（七）民事法律行為
1、民事法律行為的概念（第一百三十三條）
對(duì)于民事法律行為的定義（《民法通則》第五十四條、《民法總則》第一百三十三條），《民法總則》相比《民法通則》最大的區(qū)別在于去掉了“合法”二字。
《民法總則》中“民事法律行為”的“法律”二字并非指“合法”，而是指“具有法律效果”（即強(qiáng)調(diào)意思表示）。具有法律效果的行為可以是有效、無(wú)效、未生效或者效力待定，即無(wú)論行為效力如何，都應(yīng)先肯定某一行為是具有意思表示的行為。因此，《民法總則》在第六章第二節(jié)新設(shè)了意思表示章節(jié)。
2、意思表示的解釋（第一百四十二條）
對(duì)意思表示的解釋區(qū)分為有相對(duì)人與無(wú)相對(duì)人兩種情況。有相對(duì)人的情況下，以文義解釋優(yōu)先。無(wú)相對(duì)人的情況下，以真意解釋優(yōu)先。
意思表示的解釋規(guī)則是以往立法中所沒有而司法實(shí)踐中又迫切需要的。
3、法律行為的種類
（1）增加虛假表示行為制度（第一百四十六條）
《民法通則》第五十八條第（六）項(xiàng)規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無(wú)效。該規(guī)定只闡明被掩蓋目的系違法的情形，但未明確被掩蓋的目的系合法的情形。本次《民法總則》對(duì)此問題作出了更周延的設(shè)計(jì)。
首先，掩蓋行為因?yàn)榍啡彪p方當(dāng)事人的真實(shí)法律效果意思，故應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。其次，真意行為（隱藏的民事法律行為）的效力依照法律規(guī)定進(jìn)行判斷。一般有兩種情況：一是真意行為系合法的；二是真意行為系非法的。
（2）增加第三人欺詐制度（第一百四十九條）
《民法通則》、《合同法》規(guī)定有“相對(duì)人欺詐制度”（《民法通則》第五十八條第（三）項(xiàng)、《合同法》第五十四條第二款）。基于相對(duì)人的欺詐，形成了意思表示的瑕疵，從而當(dāng)事人可以主張撤銷合同。
在第三人欺詐的情況下，要求相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人的欺詐行為，實(shí)際是要求相對(duì)人對(duì)欺詐行為作出默示的意思表示。由此產(chǎn)生的法律效果是當(dāng)事人可以主張撤銷合同。
4、強(qiáng)制性規(guī)定的理解（第一百五十三條）
《民法總則》第一百五十三條第一款是對(duì)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、《合同法解釋二》第十四條的整理總結(jié)，即導(dǎo)致合同無(wú)效的規(guī)定只可以是法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。這主要是為了鼓勵(lì)和保護(hù)市場(chǎng)交易，盡量限縮合同無(wú)效的可能性。
《民法總則》第一百五十三條第一款規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。”需要注意的是，該款中的兩處“強(qiáng)制性規(guī)定”的含義并不相同。前句是指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，后者指的是“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。
“效力性”和“管理性”應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分，還須司法解釋進(jìn)一步規(guī)定。
5、顯失公平民事法律行為的效力（第一百五十一條）
《民法通則》、《合同法》均是將“乘人之危”與“顯失公平”分列的。而《民法總則》第一百五十一條將“乘人之危”與“顯失公平”合并在同一條規(guī)定中。
根據(jù)《合同法》的規(guī)定，意思表示有瑕疵的合同，法律賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)。意思的表示瑕疵有：重大誤解、欺詐、脅迫、乘人之危。而“顯失公平”卻只是一種結(jié)果，與當(dāng)事人的意思表示無(wú)關(guān)，單從結(jié)果出發(fā)判斷合同可否撤銷顯然理?yè)?jù)不足。進(jìn)一步深究即會(huì)發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致顯失公平情況發(fā)生的，正是因?yàn)槟骋环N意思表示瑕疵（重大誤解、欺詐、脅迫、乘人之危）。這樣的立法現(xiàn)狀直接導(dǎo)致了“顯失公平”制度往往與其他合同撤銷事由相混淆。
現(xiàn)通過(guò)《民法總則》第一百五十一條，“顯失公平”與“乘人之危”合二為一，即：顯失公平系因乘人之危導(dǎo)致才可撤銷，乘人之危必須達(dá)到顯失公平的程度才可撤銷。“乘人之危”具有了判斷標(biāo)準(zhǔn)，“顯失公平”也具有了行為上的依托。
6、重大誤解的特別除斥期間（第一百五十二條）
基于重大誤解的合同撤銷權(quán)的除斥期間從《合同法》第五十五條所規(guī)定的一年，現(xiàn)縮短為三個(gè)月。法律規(guī)范既是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范。這樣規(guī)定的目的是為提醒當(dāng)事人及時(shí)復(fù)查自己的行為，重視自己的意思表達(dá)，維護(hù)交易安全和交易效率，避免當(dāng)事人怠于行使權(quán)利。
（八）代理
1、代理的概念（第一百六十二條）
《民法總則》第一百六十二條與《民法通則》第六十三條的規(guī)定相一致，要求代理須“以被代理人名義”，即要求顯名代理（直接代理），而不包括隱名代理（間接代理）。
但《合同法》第四百零二條、第四百零三條實(shí)際已規(guī)定了“受托人以自己的名義與第三人訂立合同”的隱名代理（間接代理）情形，應(yīng)當(dāng)予以注意。
2、職務(wù)代理（第一百七十條）
根據(jù)《民法總則》第一百七十條的規(guī)定，只要為職務(wù)行為，即發(fā)生代理效果，無(wú)需單獨(dú)授權(quán)。單位對(duì)其工作人員職權(quán)范圍的限制是內(nèi)部規(guī)定，不得對(duì)抗外部善意相對(duì)人。
3、夫妻共同債務(wù)與家事代理（《婚姻法司法解釋二》第二十四條）
《婚姻法司法解釋二》第二十四條解決的是“夫妻共同債務(wù)認(rèn)定”的問題。雖是夫妻一方名義所負(fù)債務(wù)，但因發(fā)生在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，故法院首先依據(jù)婚姻法推定該債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，但同時(shí)也給予夫妻另一方推翻的機(jī)會(huì)。夫妻另一方可以舉證推翻該推定事實(shí)（例如：夫妻無(wú)共同舉債的合意，該債務(wù)未用于夫妻共同生活）。
其中，值得注意的是，該條所規(guī)定的舉證責(zé)任實(shí)際是對(duì)消極事實(shí)的舉證責(zé)任，當(dāng)事人很難達(dá)到。證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任在實(shí)踐中究竟應(yīng)當(dāng)如何處理更好，仍值得思考。
此外，第二十四條有家事代理的痕跡，但又不完全是是家事代理。該條還涉及到婚姻法的夫妻共同債務(wù)認(rèn)定、債法的債權(quán)人權(quán)利保護(hù)、表見代理等復(fù)雜問題。總體而言，第二十四條仍具有改良的空間，例如家事代理制度能否加入其中，設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)以區(qū)分家事代理活動(dòng)與商事活動(dòng)。
（九）民事責(zé)任
1、好人法（第一百八十四條）
該條在《民法總則》（草案）三審稿的原文為：實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，除有重大過(guò)失外，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。現(xiàn)規(guī)定為：因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任，即：完全免除緊急救助的責(zé)任（含重大過(guò)失責(zé)任）。這樣的規(guī)定是否會(huì)矯枉過(guò)正，有待司法實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)。
2、侵害英烈責(zé)任（第一百八十五條）
該條中“英雄”究竟應(yīng)當(dāng)如何定義，有待進(jìn)一步明確。
此外，該條要求達(dá)到“損害社會(huì)公共利益”的程度，檢察院可能會(huì)憑此提出公益訴訟。
3、民事責(zé)任優(yōu)先（第一百八十七條）
該條曾在《侵權(quán)責(zé)任法》第四條出現(xiàn)，明確承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先。
現(xiàn)立法者將該條提到了民事基本法的層面，強(qiáng)調(diào)：
（1）某一行為承擔(dān)行政、刑事責(zé)任，不影響承擔(dān)民事責(zé)任。上述該觀點(diǎn)已在《民間借貸司法解釋》第十三條中予以體現(xiàn)。體現(xiàn)了“不以刑事判斷替代民事判斷”的理念。
（2）財(cái)產(chǎn)優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任。該觀點(diǎn)也在《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十三條也有體現(xiàn)。
（十）訴訟時(shí)效
1、訴訟時(shí)效期間（第一百八十八條）
《民法總則》將現(xiàn)行的訴訟時(shí)效期間由2年變更為3年。但對(duì)于《民法通則》所規(guī)定的1年特殊時(shí)效的規(guī)定是否仍然適用，有待進(jìn)一步明確。
2、不適用訴訟時(shí)效的情形（第一百九十六條）
時(shí)效主要適用于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等物上請(qǐng)求權(quán)，故不適用訴訟時(shí)效；請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)是基于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和登記的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，故不適用訴訟時(shí)效；贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)或扶養(yǎng)費(fèi)，具有人身屬性，故不適用訴訟時(shí)效。
3、訴訟時(shí)效法定（第一百九十七條）
訴訟時(shí)效的法定在于兩點(diǎn)：一是訴訟時(shí)效的期間、計(jì)算方法以及中止、中斷的事由約定無(wú)效；二是訴訟時(shí)效利益預(yù)先放棄無(wú)效。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆： 田思遠(yuǎn) 上海江懷律師事務(wù)所
楊穎琦 上海范仲興律師事務(wù)所
方 佳 上海市華誠(chéng)律師事務(wù)所
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