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近期因新型冠狀病毒感染肺炎疫情而引發(fā)的法律問(wèn)題層出不窮，其中包括了商業(yè)房屋（區(qū)別于居住房屋）租賃合同無(wú)法正常履行能否援引不可抗力條款。疫情當(dāng)前，草就本文，試參考2003年“非典”期間相似案例以及法律條文兩個(gè)方面進(jìn)行梳理和分析，請(qǐng)各位讀者斧正。
一、“非典”期間相似案例
我們不妨以2003年“非典“期間發(fā)生在上海的兩個(gè)案例，來(lái)回顧一下當(dāng)時(shí)法院的裁判理由。
案例一、經(jīng)上海市第二中級(jí)人民法院終審判決的“2004年上海某某娛樂(lè)有限公司與上海某某有限責(zé)任公司房屋租賃合同糾紛上訴案”，
原審上海市黃浦區(qū)人民法院認(rèn)為：
關(guān)于“非典”期間某某公司經(jīng)營(yíng)是否受影響問(wèn)題，按照最高人民法院相關(guān)規(guī)定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)利有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理；因政府及有關(guān)部門(mén)為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。本案承租方并沒(méi)有向法庭舉證證明，承租方在“非典”期間因政府及有關(guān)部門(mén)采取行政措施而導(dǎo)致合同不能履行，因此，不適用“不可抗力”的免責(zé)規(guī)定，也就不能部分或全部免除責(zé)任。如果需要適用公平原則，承租方也應(yīng)該對(duì)因?yàn)槭堋胺堑洹庇绊懚I(yè)以及停業(yè)時(shí)間、損失范圍加以證明，承租方要求減免租金缺乏相應(yīng)的損失依據(jù)，不予采納。
原審法院判決后，承租方不服，向本院提起上訴稱(chēng)：……2003年發(fā)生“非典”疫情期間上訴人根據(jù)政府要求從5月中旬開(kāi)始停業(yè)至8月中旬，而且當(dāng)時(shí)娛樂(lè)行業(yè)停業(yè)是眾所周知的事實(shí)，故上訴人要求減免租金的理由應(yīng)予支持。請(qǐng)求二審撤銷(xiāo)原判，依法改判。
終審法院認(rèn)為：
基于我國(guó)在2003年春夏季節(jié)發(fā)生“非典”疫情一事眾所周知，而且當(dāng)時(shí)娛樂(lè)行業(yè)響應(yīng)政府部門(mén)防治“非典”的要求而停業(yè)也是公知的事實(shí)，因此，根據(jù)公平原則，上訴人提出其停業(yè)3個(gè)月的租金應(yīng)免除的理由成立，本院予以支持，故上訴人所欠租金中應(yīng)扣除3個(gè)月的租金。
案例二、經(jīng)上海市第一中級(jí)人民法院終審判決的“2004年上海某某實(shí)業(yè)有限公司與上海某某工貿(mào)有限公司租賃合同糾紛上訴案”
原審上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院認(rèn)為：
因?qū)ψ饨饞鞄さ仁乱穗p方產(chǎn)生矛盾，嗣后遇“非典”疫情防治，承租方因不可抗力不能履行合同，應(yīng)免除承租方司的責(zé)任，同時(shí)對(duì)這一期間的租金及空調(diào)使用費(fèi)，由于承租方停止經(jīng)營(yíng)，應(yīng)酌情減免。
判決后承租方、出租方均不服，提出上訴，其中出租方提出，承租方以“非典”作為免除租金的理由，缺乏法律依據(jù)。
終審法院認(rèn)為：
關(guān)于“非典”疫情，因非法律所界定的屬于不可抗力的情形，且承租方因防治“非典”而實(shí)際停業(yè)的時(shí)間系在2003年4月，故對(duì)承租方在停業(yè)前應(yīng)履行支付租金之義務(wù)，原審均以不可抗力而免除承租方的責(zé)任，于事實(shí)認(rèn)定及法律適用均有不妥。對(duì)“非典”時(shí)期的租金，原審已酌情予以減免，現(xiàn)承租方要求全部免除，缺乏依據(jù)。
小結(jié)：我們注意到上述案件的一、二審四家法院做出了差異化的判斷，其中長(zhǎng)寧區(qū)法院對(duì)疫情是否屬于不可抗力情形持肯定態(tài)度，黃浦區(qū)法院和二中院則持否定態(tài)度，一中院則援引了公平原則。
二、2003最高院通知
實(shí)際上，在上述兩個(gè)案例出現(xiàn)之前，最高人民法院于2003年6月11日緊急頒布了《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法[2003]72號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《2003最高院通知》”）,其中第三條“依法妥善處理好與非典防治有關(guān)的民事案件”中的第（三）項(xiàng)明確：由于“非典”疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門(mén)為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。
盡管《2003最高院通知》已失效，但相關(guān)內(nèi)容對(duì)于此次疫情引發(fā)的爭(zhēng)議仍具有一定的參考意義。我們可以注意到以上引述條文區(qū)分了兩種糾紛：
第一種：因疫情導(dǎo)致合同如繼續(xù)履行將對(duì)一方當(dāng)事人權(quán)益產(chǎn)生重大影響，換言之合同客觀上仍可繼續(xù)履行，但從經(jīng)濟(jì)上而言繼續(xù)履行將對(duì)一方或雙方當(dāng)事人造成損失或其他不便。
第二種：因疫情，致使合同不能履行。其中又區(qū)分了不能履行的原因，其一是因政府及有關(guān)部門(mén)為防治疫情而采取行政措施，從而直接導(dǎo)致合同不能履行；其二是因疫情影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行。這兩種原因?qū)е碌摹安荒苈男小?，?yīng)屬于事實(shí)上的不能履行，而非存在客觀上繼續(xù)履行的可能。
由此可見(jiàn)，以上提及的法院做出的差異化判斷，其實(shí)并沒(méi)有脫離《2003最高院通知》的原則，而是在具體考察商業(yè)經(jīng)營(yíng)的本質(zhì)、租賃合同簽署時(shí)的市場(chǎng)背景，甄別行政部門(mén)在疫情控制過(guò)程中采取的措施，了解出租方和承租方的意思表示基礎(chǔ)以及履約過(guò)程中是否存在其他違約行為等因素的前提下，從合同目的能否實(shí)現(xiàn)的角度出發(fā)，進(jìn)行了綜合評(píng)判。
三、當(dāng)前疫情可能引發(fā)的糾紛
對(duì)于商業(yè)租賃（區(qū)別于居住租賃），不考慮特殊情形，僅以已完成裝修且投入使用的房屋租賃合同而言，從商業(yè)運(yùn)營(yíng)的特性來(lái)看，可能出現(xiàn)如下類(lèi)型的糾紛：
（1）餐飲娛樂(lè)、金融服務(wù)等人流密集型場(chǎng)所，因行政部門(mén)采取疫情控制措施而必須停業(yè)，進(jìn)而因停業(yè)產(chǎn)生運(yùn)營(yíng)困難，承租方難以繼續(xù)依約支付租金，但疫情得到控制后可能可以恢復(fù)營(yíng)業(yè)；
（2）工廠(chǎng)等勞動(dòng)密集型企業(yè)，因行政部門(mén)采取疫情控制措施而必須停產(chǎn)，或因疫情控制導(dǎo)致無(wú)法招工、開(kāi)工，只能停產(chǎn)停業(yè)，但因租金本身較低，且承租方已經(jīng)預(yù)先支付了若干年度的租金，因此不存在租金支付上的障礙，只是因市場(chǎng)環(huán)境的影響，承租方?jīng)Q定不再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，并希望解除租賃合同；
（3）企業(yè)辦公場(chǎng)所，其中又分為兩種情況，一種是簽署了較長(zhǎng)期限的辦公租賃合同，因行政部門(mén)采取疫情控制措施而必須推遲辦公時(shí)間，進(jìn)而對(duì)企業(yè)運(yùn)營(yíng)產(chǎn)生影響，合同仍可繼續(xù)履行，但承租方將因無(wú)法集中辦公承受一定的商業(yè)損失；另一種是租期較短的辦公租賃合同，即使結(jié)束疫情控制，合同也因租期即將屆滿(mǎn)而不再有繼續(xù)的必要。
我們可以看到，在第（1）種情況中，承租方客觀上可以繼續(xù)履行租賃合同，但其商業(yè)運(yùn)營(yíng)中現(xiàn)金流截?cái)鄬?dǎo)致租金支付困難，這種情況下如果承租方訴請(qǐng)?jiān)豢煽沽χ鲝埥獬贤?，并不?dāng)然符合《2003最高院通知》中的第二種糾紛情形，其不能履約缺乏客觀性，且難以支付租金屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在此情況下，更好的選擇是參考《2003最高院通知》中的第一種糾紛情形，請(qǐng)求適用公平原則酌減租金、物業(yè)費(fèi)等；如果審理過(guò)程中雙方達(dá)成解除租約意向，則可按協(xié)商解除處理，當(dāng)然該等解除并不免除承租方在疫情之前的租金支付義務(wù)以及其他違約責(zé)任。
在第（2）種情況中，實(shí)際上不存在因疫情導(dǎo)致的租賃合同糾紛，而更多是承租方自身商業(yè)決定。由于工廠(chǎng)租賃的期限一般都比較長(zhǎng)，因產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、招商政策等行政限制，尋找合適的承租方也不容易，所以出租方大都不愿解除既有的租賃合同，在此情況下司法裁判機(jī)構(gòu)會(huì)非常謹(jǐn)慎，有一定可能參照《2003最高院通知》中的第一種糾紛情形的處理原則，適用公平原則要求雙方協(xié)商調(diào)減未來(lái)年限的部分租金或讓渡其他經(jīng)濟(jì)利益（例如免除一定時(shí)段的管理費(fèi)），用于平衡承租方的損失，而且除非雙方在審理過(guò)程中達(dá)成解除租約意向，否則不會(huì)輕易按照解除合同的方向進(jìn)行處理。
在第（3）種情況中，因現(xiàn)實(shí)中辦公租賃的租期比較靈活，對(duì)于那些簽署了較長(zhǎng)期限的辦公租賃合同而言，雙方仍有較好的履約基礎(chǔ)，在此情況下可參考《2003最高院通知》中的第一種糾紛情形，適用公平原則來(lái)酌減租金、物業(yè)費(fèi)等；而對(duì)于租期較短的辦公租賃合同而言，其租賃目的由于疫情控制已經(jīng)落空，即使結(jié)束控制，商業(yè)上也不再有繼續(xù)租賃的必要，此時(shí)可參考《2003最高院通知》中的第二種糾紛情形，請(qǐng)求完全免除疫情期間的租金、物業(yè)費(fèi)等。但必須注意的是，即便按照免責(zé)進(jìn)行主張，當(dāng)事人也并不當(dāng)然被賦予《合同法》第九十四條“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”提出單方解除合同的權(quán)利，合同能否就此解除，還要進(jìn)一步考察其他因素。
我們認(rèn)為，回歸到法律制度本身，《2003最高院通知》在引用《合同法》中“不可抗力”條款時(shí)，其本意是在特殊情況下賦予合同當(dāng)事人一定的免責(zé)抗辯權(quán)利，而非通過(guò)引入不可抗力制度，使得交易無(wú)效。司法實(shí)踐中，裁判機(jī)構(gòu)認(rèn)定“不可抗力情形”是相對(duì)謹(jǐn)慎的，甚至可以說(shuō)嚴(yán)格把握，以促成交易的繼續(xù)履行為原則，而以不可抗力判決解除合同為例外。
四、情勢(shì)變更制度的引入及其限制
《2003最高院通知》中的第一種糾紛情形，非常接近“情勢(shì)變更”原則。我們都知道，2009年最高人民法院頒布《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?，其中第二十六條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！?b>由上述司法解釋的規(guī)定可知，情勢(shì)變更的適用前提是“非不可抗力”情形，如果我們認(rèn)為疫情構(gòu)成不可抗力情形的，則顯然不能引用該條文。
但是，我們認(rèn)為從維護(hù)交易的原則出發(fā)，法院并沒(méi)有將不可抗力與情勢(shì)變更進(jìn)行對(duì)立的本意。而在新發(fā)布的《民法典（草案）》第五百三十三條里，情勢(shì)變更原則表述為：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同?！边@里的立法邏輯，與《民法通則》、《合同法》貫徹的公平原則是一脈相承的。
以上可見(jiàn)，情勢(shì)變更完全可以作為另一種更靈活的機(jī)制，在當(dāng)前疫情的情況下，引入到商業(yè)房屋租賃合同的爭(zhēng)議解決中，賦予當(dāng)事人一定的變更或解除權(quán)。這是符合民法關(guān)于公平原則，也就是《2003最高院通知》中的第一種糾紛處理原則的。如果僅僅援引“不可抗力”予以免責(zé)，則司法適用的范圍過(guò)窄，不利于雙方解決糾紛；加入了以公平原則為根本的“情勢(shì)變更”制度，相當(dāng)于增加了當(dāng)事人之間的緩沖和協(xié)調(diào)余地，對(duì)于疫情引起的商業(yè)房屋租賃合同糾紛而言，無(wú)疑是有積極意義的。
但是情勢(shì)變更原則的適用并不宜擴(kuò)大。在2009年最高院發(fā)布《合同法》司法解釋?zhuān)ǘ┲笕?，就?zhuān)門(mén)發(fā)布了《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)服務(wù)黨和國(guó)家的工作大局的通知》，指出必須“嚴(yán)格適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋(二)第二十六條”，“對(duì)于上述解釋條文，各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核?！痹谒痉▽?shí)踐中運(yùn)用該原則的商業(yè)房屋租賃合同糾紛確實(shí)屈指可數(shù)。相信即使在《民法典》實(shí)施后，這一情況并不會(huì)發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，司法裁判機(jī)構(gòu)對(duì)于非疫情期間的租賃合同糾紛能否繼續(xù)運(yùn)用該原則，仍會(huì)采取相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度。
五、違約方的解除權(quán)
最后，對(duì)于商業(yè)房屋租賃合同的一方當(dāng)事人，如果存在既有的違約情形（例如承租方無(wú)法按期支付租金，或出租方無(wú)法按期交付房屋）又確實(shí)希望解除合同的，我們注意到《九民紀(jì)要》第48條特別指出，“在一些長(zhǎng)期性合同如房屋租賃合同履行過(guò)程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過(guò)起訴的方式解除合同，有時(shí)對(duì)雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請(qǐng)求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）違約方不存在惡意違約的情形；
?。?/span>2）違約方繼續(xù)履行合同，對(duì)其顯失公平；
?。?/span>3）守約方拒絕解除合同，違反誠(chéng)實(shí)信用原則。
人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除?！?/span>
六、結(jié)語(yǔ)
在當(dāng)前疫情的特殊時(shí)期，房屋租賃合同的當(dāng)事人應(yīng)謹(jǐn)慎援引不可抗力條款，而更多從公平原則、情勢(shì)變更著手，結(jié)合租賃期限、商業(yè)運(yùn)營(yíng)特性、雙方立約和履約過(guò)程中的意思表示等因素，提出合理訴求，從而通過(guò)協(xié)商機(jī)制或司法裁判機(jī)構(gòu)，更高效地解決問(wèn)題。
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