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11 月30日，由上海律協融資租賃業務研究委員會、上海市租賃行業協會法律專業委員會共同主辦的“《民法總則》對融資租賃行業的影響”主題沙龍在律協報告廳舉行。本次沙龍由上海市租賃行業協會法律專業委員會副主任衛新主持。上海律協融資租賃業務研究委員會主任、上海市租賃行業協會法律專業委員會主任孫瑜律師為活動致開場辭。
本次沙龍邀請到華東政法大學國際金融法律學院院長、碩士研究生導師韓強以及相關領域資深法官與參會律師、融資租賃從業人員等分享《民法總則》對融資租賃行業的影響以及《民法總則》修訂后的最新司法審判實踐與融資租賃審判熱點。
一、研討背景及主要問題
《民法總則》自2017年10月1日起施行，全文共206條，在民事法律原則、民事主體、民事權利、民事行為、訴訟時效等方面均有重大變化。《民法總則》作為民事基本法，對民商事各領域具有重大影響。
二、《民法總則》新規定解讀
韓強教授首先對《民法總則》進行重點解讀。
（一）為何要制定《民法總則》和《民法典》
在過去，我國采用多頭立法，導致民商法體系雖然在調整范圍上基本周嚴，但是協調性、體系性較差。通過《民法典》的編撰，可以很好地規范民法體系，把落后的不合時宜的條款加以修改，把新的條款加以補充。
（二） 《民法典》的體系
《知識產權法》不會進入《民法典》。理由是進入《民法典》會限制《知識產權法》的發展。《知識產權法》比較靈活，需要靈活調整，面對社會很多新的現象、問題需要不斷修改；《國際私法》也應該不會進入《民法典》。人格權編是否進入《民法典》則爭論比較激烈。
（三） 《民法總則》與現行特殊法的交叉適用
今年3月15日《民法總則》頒布，全國人大常委會明確《民法通則》暫時不廢除，繼續延用到2020年《民法典》生效之前。同時《物權法》、《合同法》、《侵權責任法》等單行法都沒有修改。這類法律適用的問題，的確不是一個用新法、舊法、普通法、特別法就可以簡單描述的。面對這樣的障礙，其他現行民事法律與《民法總則》不一致的，不能當然排除適用。基本思路是，暫時將新法與舊法、特別法與一般法的概念放下，在法律適用上對既有的民法條文做一個功能定位的解釋和判斷。從個案中研究法律問題所涉及的相關的法律條文，先確定這組相關的法律條文在功能上、在立法的定位上是屬于總則性的規范還是分則性的規范。如果經過研究認為相關的法律條文是總則性的規范，那么在法律適用上，新的《民法總則》要優先適用于老的總則性的規范。如果經過解釋和研究，相關法律條文本身就是分則性的、特別法規范，那么老的分則即使和新的總則不一致，如有矛盾，也應該繼續優先適用老的分則與特別法規范。
（四） 《民法總則》的基本原則——公序良俗
公序良俗原則作為民法基本原則之一，對商事活動，包括融資租賃業務的發展都會有一些影響。公序，即民事活動不得侵害公共秩序、公共利益。《民法總則》沒有對公共秩序的內涵加以界定，法條也沒有對違反公序的法律后果加以描述。按照一般傳統民法理論的觀點，結合境外的司法經驗，違反公序良俗原則的法律行為通常是按照無效處理。損害公序，違反公序的法律行為是廣義的違法行為，一般會導致法律行為的無效。比如，限購政策作為國家機關的規定，是為特殊商品創造的特別的交易秩序，是視特定人的生存利益和安全利益而設定的，具有社會公益的屬性。規避限購，借名買房讓不該發生的交易發生，使通過限購平易房價的目標和動機完全落空，是違反公序的行為。
三、《民法總則》第一百四十六條與融資租賃關系的認定
關于《民法總則》第一百四十六條規定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”，上海市第一中級人民法院法官鄭法官就該主題做了解讀。《民法總則》通過第一百四十六條的規定，對于被稱之為通謀虛假的行為作出了非常明確的規定，甚至改變了很多司法審判一向以來的做法。條文大致有兩層意思：一是行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，表述的非常具體是無效；二是以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理，沒有談及效力問題，而是講應當找尋最契合實際意思的法律規定來處理。
對于第一百四十六條的適用和理解，應著眼于兩點：一是怎樣把握融資租賃關系的特征；二是怎樣從外表特征上識別融資租賃關系，最后是反映到司法訴訟上，即第一百四十六條對訴訟事件有怎樣的指導：
（一）融資租賃關系的特征
1、典型的融資租賃合同是三方主體，出賣人、出租人、承租人；出現售后回租的情形時，出賣人和承租人合一，只有兩個主體。
2、出租人依照承租人對出賣人和租賃物的選擇購買租賃物。
3、承租人對租賃物實際占有使用，并以租賃物購買價格分期負擔的形式支付租金對價。
4、出租人以享有租賃物所有權的形式對承租人債務的履行進行擔保。如出賣人在進行融資租賃交易前已經和承租人簽訂了買賣合同，并將租賃物交付給了承租人，則無法認定為融資租賃法律關系。理由是租賃物的所有權從出賣人直接轉移給了承租人，出租人不曾擁有租賃物形式所有權。
（二）融資租賃關系的識別
1、標的物的性質
行政規章對租賃物有列舉，但司法機關認為行政規章的列舉是用于行政管理的需要。在實踐中，司法機關會根據租賃物是否適合做融資租賃判斷。如租賃物為“裝修材料一批”，沒有對于租賃物的具體名稱、種類、型號及數量進行約定，交付驗收的單據中也無具體清單，無法確定租賃物的具體構成。在這樣的情況下，不能構成融資租賃法律關系，理由有二：一是租賃物不能特定化，具體化；二是裝修材料在使用過程中實際已消耗，無法返還，不符合租賃的特征。又如售后回租中租賃物為“中央空調一臺”，承租人提供了增值稅發票，簽署了《關于權屬文件真實性與一致性的確認函》并蓋章，確認承租人提供了完整的權屬文件并為可能的權屬爭議承擔責任。但法院最后查實租賃物自始不存在。這種情形也不能構成融資租賃法律關系。
2、租賃物的價值
承租人對于租賃物價值的抗辯，一種是廉物高租，另一種是高物廉租。一般認為價值三千萬，但出租的時候只有一兩百萬，往往會有一方提出之所以簽訂融資租賃合同，當時只是為了融資，甚至只是一種形式，要求法院認定不構成融資租賃關系。如果差異巨大，法院會考慮：（1）價格的巨大差異是否有合理性，如租賃物的折舊；（2）承租人是否對于價格評估更具備專業的知識；（3）出租人在簽訂融資租賃合同之時是否存在誤導和誘導。
3、租金的構成
法院一般不做過多審查，但如果租金和買賣價款相比顯得畸高，法院也可能懷疑出租人的真實目的。有關首付租金的問題爭議較多。舉兩個案例：
案例一：出賣人和承租人首先接觸，承租人支付了出賣人57萬首付款，但后來承租人資金出了問題，將出租人加入到交易之中，并且確認，承租人首次向出賣人支付的57萬作為承租人支付給出租人的首付租金；
案例二：出租人與承租人約定，首付款15萬元，租期24個月，月租金2萬，一共48萬。
雖然同樣是首付款，但第一個案例中非常明確，首付款已經用于支付首期租金。而第二個案例中沒有說明首付款和租金的關系，就產生了兩種理解，即首付款和租金是分開的都要支付的，或者是總租金就是48萬且承租人一開始就支付了其中的15萬。最終，出租人敗訴，法院根據格式合同有利于非合同提供方的原則判決15萬可以沖抵48萬的總租金。
4、當事人的合同權利義務關系
法院探查當事人是否具有建立融資租賃關系的合意并訂立合同時，除非有效力性強制性規定，否則應當充分尊重當事人的意思自治。
（三）《民法總則》通謀虛假條款對融資租賃糾紛審判的影響
對于因為通謀虛假行為造成的名實不符的融資租賃糾紛，在法律上應當按照《民法總則》第一百四十六條的規定進行審查，即一是存在意思表示，二是表示行為和效果意思不一致，三是存在著非真實意思的通謀，也就是雙向的積極的意思聯絡。
在司法實踐里面，主要處理以下三個方面的問題：
1、對于隱藏的“實”的意思表示的認定
要認定構成通謀，如果雙方已經就借貸構成了概括的合意，即雙方都知道雙方是通過做融資租賃關系掩蓋做借貸關系的真實意思，即可認定借貸關系。不需要事無巨細，去考察雙方是否對于借貸有細節性的約定。關于重大過失是否能夠成為通謀的主觀狀態，通謀不限于故意，重大過失也可以構成通謀。
2、如果認定了隱藏的“實”的行為，會有什么后果
一段時期內，法院在裁判里面會認定“法院經審理查明，現有證據證明雙方當事人，名為融資租賃法律關系，實為民間借貸法律關系”。但如果按照第一百四十六條的規定，就無法這樣做了。首先要明確雙方都是根據現有證據證明，“雙方當事人融資租賃關系無效”。再根據第一百四十六條第二款的規定，結合實際行為的特征，找尋與該行為最相關的法律規范，加以認定成新的法律關系。若要認定為借貸就要適用《合同法》借貸的法律規定，包括最高法院關于民間借貸司法解釋的規定。有關處理程序的問題，一旦認定適用第一百四十六條，可能要再征詢當事人的意見是否要變更訴訟請求，告知對名義上的融資租賃法律關系法院認定有可能認定無效，確定是否要變更訴訟請求。當事人可能會有兩種回答：一種情況是當事人堅持認為這就是融資租賃關系，法院此時就應該駁回訴訟請求，因為當事人的主張和法院認定的不一樣；另一種情況是釋明以后當事人作出變更的，訴請改為民間借貸并基于民間借貸提出若干的訴請。
3、認定融資租賃法律關系無效后，從合同特別是擔保合同的效力
一般來說，按照《民法總則》原則，主合同無效，從合同也無效。名義上的融資租賃法律關系，如果認定無效，擔保合同也就無效。但不應直接認定為無效，應當根據情況判定。要審查的是擔保人在進行擔保時是否知道名義上融資租賃關系的當事人的實際行為的性質，也就是說擔保人有沒有可能知道他們的真實意思表示。實踐中，應根據保證人是否是當事人的近親屬，關聯企業或交往密切的企業，專業擔保公司，并結合實際情況，綜合做判斷。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協融資租賃業務研究委員會
執筆：施諦夫 上海凱正律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
