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涉私募基金刑事犯罪 “非法性”的司法認定

2020年第07期    作者:隨魯輝    閱讀 4,466 次

近年來，私募基金行業得到了長足的發展，募集資金的整體規模也不斷擴增。但是，隨著2014、2015年集中設立的一批私募基金經過募、投、管三個階段后，開始到了基金退出階段，由此前期階段關于募集資金的投資、管理和安全問題開始慢慢顯現。就目前的現狀來看，越來越多的私募基金出現兌付困難、管理人跑路、投資人損失等“暴雷”情況，形勢愈演愈烈。與P2P行業相類似，以集資為本質的私募基金，在“暴雷”后往往會以非法集資類犯罪被立案偵查。

私募基金與非法集資均是行為人以資金籌措為目的和手段，但是兩者的法律性質卻截然相反，后者之所以被冠以否定性評價的標簽，根本的原因在于“非法性”問題的認定。因此，“非法性”的認定不僅是私募基金構成犯罪必須具備的要素之一，更是對于區分罪與非罪發揮著重要的功能和作用。但就實際情況而言，非法性的認定具有高度的理論性和抽象性，因此在具體案件的處理中并不容易把握，需要謹慎厘清。

一、涉私募基金非法集資犯罪“非法性”認定的一般標準

私募基金一旦涉及非法集資往往會構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。法律對構成非吸罪或集詐罪的“非法性”構成要件要素均有明確規定，因此涉私募基金非法集資類案件在具體行為模式上雖具有特殊性，但在認定“非法性”上仍首先應遵從“非法性”認定的一般標準。

所謂“非法性”是指違反國家規定吸收資金。同時，2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《2010年司法解釋》）第一條對“非法性”進行了具體闡釋：未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金。該條文實際上規定了“非法性”認定的一般標準。對此需要說明以下兩個問題。

（一）“非法性”中“法”的內涵

對于“非法性”中法的內涵，有學者認為該“法”的內涵僅應限定在“違反國家規定”上，即只能限定為違反法律和行政法規規定才能構成“非法性”。然而，這一認定標準從刑法理論嚴謹性的角度講不存在大的問題，但是在實踐操作中卻不具備可行性，因為我國法律法規所規定的內容較為原則，依據法律原則性條文很難準確認定“非法性”的問題。

2019年1月30日 ，最高法、最高檢和公安部聯合發布的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第一條對“法”的內涵做了明確，即“人民法院、人民檢察院、公安機關認定非法集資的“非法性”，應當以國家金融管理法律法規作為依據。對于國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定。”這一規定上將“法”的內涵有所擴大，通過“可以參考”的表述，將部門規定和規范性文件等吸收進了內涵中。

具體到私募基金，法律法規包括《證券法》《證券投資基金法》，同時還可參考證監會出臺的《私募投資基金監督管理暫行辦法》，基金業協會發布的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》《私募投資基金信息披露管理辦法》《私募投資基金募集行為管理辦法》等等。

（二）“未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”的一般判斷

《2010年司法解釋》界定了“非法性”的兩種表現形式，一是未經有關部門依法批準；二是借用合法經營的形式吸收資金。

對于未經有關部門依法批準，有人將該類型稱為“顯性的非法性”，即未經金融管理部門的審批監管，擅自向社會募集吸收資金的行為。實踐中絕大部分案件均是此類型，而判斷集資行為是否經過主管部門批準較為容易，因此此類型“非法性”的司法認定并不存在大的爭議。

而對于借用合法經營的形式吸收資金，有人將該類型稱為“隱性的非法性”，該類型往往借用合法外衣對外吸收資金，從形式要件上來看完全是合法的，只有經過穿透審查，對該行為進行實質判斷之后，才能發現其掩藏的違法的特征，因此司法實踐中這樣的案件往往存在較大爭議，而涉私募基金非法集資犯罪行為往往采取這種方式，筆者在下文中會做詳細分析。

二、私募基金特定行為對“非法性”認定的影響

與一般的集資行為相比，以私募基金的方式集資具有明顯的特殊性，因此認定非法性問題時，除了應以法律規定的一般標準為原則外，還需結合私募基金的特定行為對“非法性”的認定進行特定分析。

（一）私募基金登記備案行為對“非法性”認定的影響

2014年中國證監會頒布《私募基金監督管理暫行辦法》《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，建立對私募基金管理人的市場準入制度和私募基金發行銷售的監管制度。

證監會的上述文件明確了對私募基金的設立和發行不設行政審批，而是采用備案登記制度。因此，私募基金都是一律交由中國證券投資基金業協會（行業協會）進行登記備案。

司法實踐中，由于基金管理人登記和基金項目備案屬于《私募投資基金監督管理暫行辦法》所規定的強制性事項，私募基金若未做登記或備案則一定違反了相關法律的規定，“違法性”的要素必然已經具備。但是對于那些已經按照《暫行辦法》做好登記和備案的私募基金，是否完全排除了具備“非法性”的可能呢？筆者認為這一答案顯然是否定的。《2010年司法解釋》對“非法性”規定了兩種類型，經過登記和備案的私募基金雖從形式上看起來是合法的，但是經實質審查仍可能符合“借用合法經營的形式吸收資金”的類型。

我國私募基金采取登記備案制，本質上是為了完善基金行業自律所做的信息整合及披露。《私募投資基金監督管理暫行辦法》第九條明確規定：“基金業協會為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構成對私募基金管理人投資能力、持續合規情況的認可；不作為對基金財產安全的保證。”

由此可見，私募基金登記備案僅對私募基金進行形式審查，并不對具體內容進行實質性審查，本質上只是對滿足行業自律合規要求的私募基金的告知行為。這樣一種審查方式顯然并不能排除某些私募基金對市場經濟秩序和金融管理秩序造成實質侵害的可能，也不符合刑法對私募基金進行實質違法審查的要求，因此私募基金的登記備案制并不能完全排除“非法性”成立的可能。

筆者注意到，現有公開的裁判文書中已經出現了私募基金進行了登記和備案，但其仍構成集資類犯罪的司法判例。如上海第一中級人民法院判決的案號為（2017）滬01刑終1025號張某非法吸收公眾存款罪案件中，法院觀點論述稱：“雖然B公司作為私募基金的管理人將三個私募基金在協會登記備案，但協會對私募登記備案的信息不做實質性事前審查，公示信息也不構成對私募基金管理人投資管理能力及持續合規情況的一種認可...具有非法性。”最終張某被判構成非法吸收公眾存款罪。由此可見，私募基金登記備案并不能絕對排除“非法性”。

因此，刑法對私募基金評價時堅持的是法律及相關司法解釋規定的實質審查標準，穿透審核私募基金主體資格、募集方式、募集對象、募集資金來源等等事項，在發現某些實質內容違反法律、法規或部門規章的時候，即使該私募基金已經登記備案，依然足以成立“非法性”要件。

（二）私募基金“自融”對“非法性”認定的影響

“自融”并非專門的法律術語，該用語最先來源于P2P行業，指的是P2P公司將其吸收的資金用于自身關聯方經營開支。由于P2P業務本質是一種居間關系，而一旦P2P公司出現自融行為，即違背了此種居間關系，自然是違法的。

與P2P不同，私募基金的本質是一種信托關系，其不可能存在與P2P相同的自融行為。所謂私募基金的自融實踐中一般包括兩種類型：1.私募基金管理人未按照約定用途使用募集資金，擅自將其用于其關聯方的經營；2.按照約定，募集資金的用途原本就是用于私募基金管理人的關聯方的經營。

分別分析上述兩種情形，對于第一種類型，《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十三條規定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員從事私募基金業務，不得有以下行為：……3.利用基金財產或者職務之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進行利益輸送；4.侵占、挪用基金財產……”

因此，對于私募基金管理人擅自改變用途，將資金用于其關聯方的經營的行為明顯違反上述《私募基金管理辦法》第二十三條的規定，在此情況下第一種類型的“自融”行為顯然具有“非法性”。

對于第二種類型，根據中基協2018年1月12日發布的《私募投資基金備案須知》第三條之規定：“私募基金涉及關聯交易的，私募基金管理人應當在風險揭示書中向投資者披露關聯關系情況...”“私募基金管理人應當在風險揭示書的‘特殊風險揭示’部分，重點對私募基金的資金流動性、關聯交易、單一投資標的、產品架構、底層標的等所涉特殊風險進行披露。”

因此，對于第二種類型的“自融”，即按照《基金合同》《合伙協議》或《公司章程》的約定，募集資金的用途原本就是用于私募基金管理人的關聯方的經營，相關法律法規對此并無禁止性規定，只是要求私募基金管理人必須按照規定依法履行關聯關系、關聯交易披露等義務，投資人對此知情并簽字確認即可。在此情況下，此種類型并不具有“非法性”。

因此，由于P2P的“自融”和私募基金的“自融”具有本質區別，P2P的“自融”行為均屬非法，而私募基金的“自融”應根據不同類型具體判斷是否具有“非法性”。

（三）超募行為對“非法性”認定的影響

私募基金操作過程中很容易出現超募行為。超募行為是指募集資金的金額超過融資目標金額。而對超募行為的性質認定也是司法實踐中值得關注的問題。

1. 私募批準制下超募行為的性質認定

我國私募基金自2014年開始實行登記備案制，在此之前一直采用批準制。在當時，基金管理人在募集資金之前就需將融資目標金額報監管部門批準，監管部門批準后募資行為才具合法性。然而，由于證監會批準在前，管理人募資在后，實踐操作中很容易出現募集資金超過批準資金的情況，即發生超募行為。對于該行為，筆者認為批準制下，監管機構的批準即代表了對募資行為的合法性確認，但確認的范圍僅應包括管理人申報的目標金額。而后續實際中，超募的部分因未在批準范圍內而不再具備合法性，應當被認定為具備“非法性”。

2. 私募登記注冊制下超募行為的性質認定

根據相關規定，私募基金管理人在私募基金募集完畢后再將已募集的基金項目向基金業協會進行備案。在此情況下，由于募資在前，備案在后，超募行為一般不會發生。當然，也不排除管理人故意在備案時低報募資的金額以準備將超出的資金另作他用，這種情況下顯然也應當認定行為人的具備“非法性”。

（四）違法性認識錯誤對“非法性”認定的影響

違法性認識錯誤顧名思義是指行為人主觀意識中對行為“非法性”的認識出現偏差，這種主觀認識是否會對客觀的“非法性”認定產生影響需要進一步討論。

1. 法律認識錯誤和事實認識錯誤的區分

刑法上違法性認識錯誤分為法律認識錯誤和事實認識錯誤。所謂法律認識錯誤，是指行為人對自己行為的法律意義和法律評價出現錯誤的認識。對于法律認識錯誤，目前理論和實務界的主流觀點認為：在作為犯罪成立主觀要件的犯意中，不要求行為人認識到自己行為的違法性，原則上不能因為行為人對自己行為的法律性質的誤解而不追究其應負的刑事責任，以防止犯罪份子借口不知法律而實施犯罪并逃避罪責。

所謂事實認識錯誤，是指行為人對自己行為的事實情況的不正確理解，包括對客體認識錯誤、對象認識錯誤、行為實際性質認識錯誤、工具認識錯誤以及因果關系認識錯誤等等類型。一般情況下，事實認識錯誤可以阻卻犯罪故意。

2. 私募基金中違法性認識錯誤的處理

涉私募基金刑事案件屬于法定犯，由于私募基金發行的專業性，在該類案件中部分行為人往往以違法性認識錯誤作為免責抗辯理由。對于此情況，筆者認為應區分行為人是法律認識錯誤還是事實認識錯誤。在涉私募基金的刑事案件中，公司的管理層、財務部、銷售部、行政部林林總總，資產端、負債端、項目端、擔保方錯綜復雜，公司多層管理，資金募集過程跨越時空，整體情況較為復雜。

在此情況下，公司管理層人員最為了解私募基金集資的全部情況，因此該部分行為人很難以違法性認識錯誤阻卻犯罪。對于銷售團隊負責人及骨干力量，由于其參與私募基金最為核心的集資環節，該部分人員同樣很難以違法性認識錯誤阻卻犯罪。而對于公司財務、銷售、行政、宣傳等部分的人員，其具體參與公司的整體運營而應當對公司的情況有所了解，因此對這部分行為人一般難以違法性認識錯誤阻卻犯罪，當然對這些人的評價也要結合任職工作時間、工作經歷、文化程度等等因素綜合考慮。

同時，私募基金集資過程中，還存在這樣的一些人員，如公司聘請的外部律師，介紹產品時邀請的專家，外部培訓人員，底層的銷售、行政、財物等人員，由于這些人或確對公司情況不了解，或因文化程度不高而不具有專業知識，可能存在事實認識錯誤，認為公司處于正常合法的經營狀態，募集資金過程也是合法的。對此類行為人而言，可以事實認識錯誤為由而提出免責抗辯。

隨魯輝

上海博和律師事務所律師，上海律協刑訴法與刑事辯護業務研究委員會干事

業務方向：刑事辯護、刑事合規