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《勞動合同法》的立法和實施過程中，曾引起廣泛的爭議，贊賞者認為是一個里程碑式的立法，是對勞動者的保護；批評者則認為是一個惡法，會嚴重阻礙經濟的發展。《勞動合同法》實施4年多來，雖然勞動合同的簽訂率大幅提高，但勞動爭議案件卻大幅增加；勞務派遣用工的數量急劇上升，在某些地方的某些領域，勞資矛盾仍然很尖銳，甚至還出現了富士康員工的十幾連跳、廣州南海本田工人大罷工等一系列事件。
回顧《勞動合同法》的實施，我們有必要總結《勞動合同法》實施的經驗、看到其不足之處，對《勞動合同法》進行修改完善，使其更符合我國勞動關系的實際，使《勞動合同法》能真正起到保護勞動者的作用。
我們認為，修改《勞動合同法》應從實際出發，無論是用人單位還是勞動者都應從“抽象人”轉向“具體人”，對勞動者進行去強勢化，對用人單位進行去弱勢化；對勞務派遣要客觀分析；對外國人在中國就業在《勞動合同法》適用上應有所區別。下面我們就《勞動合同法》的修改做若干探討。
一、《勞動合同法》適用的對象
我國《勞動合同法》第二條規定：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立勞動合同，履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同依照本法執行。從中我們可以看出《勞動合同法》把用人單位看成是一個整體，無論是一個兩三個人的個體工商戶還是擁有數十萬人的中石化，都被看成是一個同樣的用人單位，沒有做任何區分。同樣，對于勞動者而言，無論其任職的是公司董事長，還是公司的操作工，也沒有作任何區分，這不能不說是《勞動合同法》的立法線條粗放的體現。勞動法旨在保護處于弱勢地位的勞動者，而不應當是董事長、總經理等處于指揮管理地位的人。同樣，對于一個只有雇傭二三個員工的個體經濟組織而言，很難說其對勞動者是處于強勢地位的。
“作為社會法規制對象的人，已不是私法意義上的抽象人，而是一個具體的人”。從《勞動合同法》的規定可以看出，其把用人單位和勞動者作為一個抽象的人而并沒有把其具體化。為了更好地體現《勞動合同法》的立法目的，保護真正需要保護的勞動者的合法利益，《勞動合同法》需要對用人單位和勞動者進行分層做到區別對待，使需要保護的勞動者的權利得到真正的保護。本文以企業為例來論述勞動者及用人單位的分層及區別對待問題。
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社會學意義上的勞動者，是指在勞動生產領域或勞動服務領域從事勞動、獲得一定職業角色的社會人。勞動法所需要保護的勞動者應是處于弱勢地位的勞動者，而且不是泛指的社會學意義上的勞動者。我國《勞動合同法》除了經濟補償金的支付上對高收入勞動者進行了僅有的限制之外，其他方面對公司董事長、總經理等進行的是一體保護，沒有任何區分。我們認為這是不妥當的，也違反了勞動立法的本意，沒有保護真正的勞動法意義上的勞動者，實踐中也出現了許多問題，如公司總經理通過尋求勞動法保護來對抗《公司法》的規定等一系列現象。
勞動法的目的在于保護處于弱勢地位的勞動者。首先，從勞動法的誕生來看是為了保護處于弱勢地位的勞動者的合法權利?，F在一般認為勞動立法誕生于英國，歷史上出現的最早的勞動法規是1802年英國議會頒布的《學徒健康與道德法》，該保護的是處于弱勢地位的勞動者紡織廠的童工，對其工作時間進行了限制，而不是對于高端勞動者進行保護。其次，勞動法的保護實行的是傾斜保護，也是一種特別保護，保護的是和用人單位相比處于弱勢地位的勞動者。其三，公司的董事長、總經理、高級管理人員在公司里處于支配地位，公司只是法律上的擬制主體，事實上公司的運營、決策只能通過公司的管理層來實施，因此從這個角度來看，公司的董事長、總經理和其他高級管理人員在公司中處于支配地位，實際上處于雇主地位，不應通過勞動法來對其進行保護。
由于我國現在的《勞動合同法》對于公司董事長、總經理和其他高級管理人員沒有做到區別對待，在實踐中出現了一系列問題，如公司總經理被董事會解聘后，要求恢復勞動關系，主張違法解聘期間的工資，總經理主張加班工資等案件，甚至在庭審中總經理自稱是弱勢群體等怪現象。在此種情況下，不僅浪費了司法資源，也不利于勞動法的正確實施。一些地方法院在實踐中也意識到這些問題的存在，在法律適用上進行了微調，如對于公司高級管理人員的加班問題，江蘇省高級人民法院就規定：高級管理人員與用人單位發生加班工資爭議，用人單位雖未辦理不定時工作制審批手續，但高級管理人員的工作性質、工作崗位符合不定時工作制特點，依據標準工時制計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據標準工時制進行計算的，可以認定高級管理人員實行的是不定時工作制，對其請求支付加班工資的主張不予支持。
公司的董事長、總經理和其他高級管理人員和公司建立的是一種委任合同關系，雙方是一種平等主體之間的民事關系，應充分尊重雙方的意思自治。雙方的權利義務應以雙方的約定為準?！秳趧雍贤ā芬幎ǖ臒o固定期限勞動合同，經濟補償金的支付，勞動合同解除等規定均不應適用于公司高級管理人員，雙方的權利義務可以通過合同來約定。公司的董事長、總經理和其他高級管理人員和公司之間發生爭議可按照一般民事糾紛來解決，而不應通過勞動爭議的程序來解決。
關于公司高級管理人員的范圍，應按照《公司法》界定的范圍來執行。當然，為防止某些企業不當擴大高級管理人員的范圍，同時應明確年收入低于所在地區上年度平均工資三倍的人應適用勞動法的規定。對于公司高級管理人員的社會保險問題仍應按《社會保險法》執行。
因此，我國《勞動合同法》進行修改時應將公司董事長、總經理和其他高級管理人員排除在勞動者的特別保護之外。
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在社會現實中，用人單位千差萬別，有只有雇傭兩三個人的個體經濟組織，也有數十萬員工的跨國大企業，兩者之間可謂是一個天上、一個地下，無論從兩者掌控的資源，還是本身的能力來講，差別都是極大的?！秳趧雍贤ā穮s對兩者沒有任何區別對待，在實踐中極易導致不公平。兩三個人的個體經濟組織和勞動者相比并不處于優勢地位，勞動者也并不處于弱勢地位。因此，在《勞動合同法》的適用上應對小企業進行區別對待。
有人提出中小企業應豁免《勞動合同法》的適用，我們認為這有一定道理，但未免太極端，中小企業本身就不是一個法律概念，在實踐中很難界定。我們可以從雇傭人數來做一區分，在國外也有立法例，如《印度勞動合同法》規定，本法適用于每一個雇傭20個以上的或在此之前的十二個月里任何一天雇傭20個以上訂立勞動合同的企業或承包商。再如美國1967年《就業年齡歧視法》禁止對40歲以上的人實施年齡歧視，但僅適用于雇傭20名以上雇員的雇主。
參照國外的立法例結合我國的實際，在現階段我們認為以雇工20人作為一個分界點是比較合適的。對于雇工20人以下的企業，可以在以下方面對《勞動合同法》的適用進行豁免：
1、規章制度的制定與適用
規章制度的制定是需要成本的，也需要投入一定的人力物力。我國《勞動合同法》第四條規定：用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。我國《勞動合同法》把制定規章制度作為用人單位的普遍義務，而對用人單位沒有做任何區分。對于一個雇工只有兩三個員工的個體經濟組織或公司叫他如何來制定規章制度，這顯然是不現實的。
2、合同解除與終止適用條件及支付經濟補償金的豁免
小企業與勞動者相比并不處于優勢地位，小企業生存很艱難，生存周期很短，如果完全按照《勞動合同法》來執行，對這種微型企業來說是很難生存的。小企業與勞動者之間的勞動合同雙方應均可以隨時解除或終止，在解除或終止時也無須支付經濟補償金。另外據有關部門統計，中小企業生命周期只有三年多，在這種情況下無固定期限勞動合同適用于小企業也沒有任何實際意義，反而加重了投資者的負擔，增加了許多爭議。當然如果一些小企業為了吸引人才主動與勞動者簽訂長期合同，那當然也是可以的。
對于小企業并不是所有的地方不適用《勞動合同法》。在勞動安全衛生、最低工資、休息休假、工作時間、社會保險等涉及到勞動者的身體健康及基本生存問題的勞動基準方面的標準仍應按照勞動法的規定執行。
小企業主和勞動者之間的地位是可以互換的，現在國家鼓勵大學生創業，同樣是一個大學生，一個找不到工作只能響應國家號召，自己進行創業，對他雇傭的勞動者還要進行特別保護，這豈非是難上加難。另外一個是進入GE等大公司，享受了充分的待遇、福利。在這種情況下兩者誰強誰弱？難到就因為一個是自己創業從而成了資方，就要對他進行特別規制嗎？
由于《勞動合同法》對用人單位這個適用對象沒有做任何區分，在實踐中已經出現了對一些單位無法適用《勞動合同法》的現象。在這種情況下只能通過破壞法律的方式來實行。如《勞動合同法》實施不到一年，國務院頒布實施的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第12條就規定：地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險金補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定，以及支付經濟補償金的規定。該條例把《勞動合同法》打開了一個缺口，把一些所謂非正規就業勞動組織這種用人單位排除在了《勞動合同法》的保護之外。這是不嚴肅的，實際上是用行政法規排除了法律的適用，也有損于法律的權威。我們認為既然如此，還不如通過直接修改《勞動合同法》來解決。
因此，我們認為在《勞動合同法》修改時，應對勞動者進行去“強勢化”的規定，對于用人單位應做去“弱勢化”的規定，以達到勞資平衡保護真正需要保護的勞動者的目的。
二、勞務派遣的規范
我國《勞動合同法》第一次從法律層面對勞務派遣進行了規定，但令人遺憾的是勞務派遣不僅沒有減少，反而大幅度增長，大有架空《勞動合同法》之勢。在這次《勞動合同法》修改中勞務派遣應是一個重點。在勞務派遣規定的修改中，應對勞務派遣有一個客觀的判斷，擯棄道德化的評判。
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在有些人眼里勞務派遣似乎是萬惡之源，對勞務派遣道德化的負面評價不絕于耳，有人認為是殺雞取卵式的掠奪，有人認為是原有單位為甩包袱，哄騙職工等等。我們認為應對勞務派遣擯棄道德化的評價，對其有一個客觀的評價。
勞務派遣的產生并不是某人的憑空想象，是在一定的經濟發展階段的產物，有其合理性，當然也不排除有用人單位對勞務派遣的濫用。勞務派遣的原因是各種各樣的，謝增毅先生對美國的勞務派遣產生的原因進行了分析，認為有供給因素，如生活方式的改變導致一些人更愿意從事臨時性的派遣工作；也有需求因素，如小企業由于規模小，無法以較優惠的價格為雇員購買各種福利，而派遣公司由于雇員規模和多樣性，可以更優惠的價格購買各種福利；也有工會的因素。
在筆者的接觸中，我們也碰到有勞動者主動要求用勞務派遣這種用工方式的，如某小型外資A公司聘用B擔任副總經理，B要求與上海對外服務有限公司建立勞動合同，理由是上海外服的各項福利制度比較完善。再如上海A員工到江蘇南京B公司工作，A先生要求與B公司通過勞務派遣的方式用工，與上海中智公司訂立勞動合同，再由上海中智派遣至南京，目的是解決A先生在上海繳納社會保險費的問題。A先生作為上海居民當然希望在上海為其繳納社會保險費，由于我國社會保險費的繳納并沒有統一，通過勞務派遣這種方式來繳納社會保險費反而保護了A先生的權益。
因此，我們應對勞務派遣進行客觀的分析，擯棄道德化的評價。
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我國《勞動合同法》實施后，我國勞務派遣大幅上升，到2010年底已激增至6000多萬人。為什么《勞動合同法》實施后勞務派遣沒有大幅下降反而大幅上升，為什么《勞動合同法》沒有取得應有的作用呢？
在《勞動合同法》實施前后，外部環境沒有大的變化，而勞務派遣大幅上升，這只能從《勞動合同法》去尋找原因。我們認為這種不正常的現象主要和《勞動合同法》的剛性有關，特別是《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同的規定，導致勞動合同的解除很困難，勞動關系僵化。雖然專家們一直強調無固定期限勞動合同不是鐵飯碗，用人單位不要誤讀。但專家不是用人單位，用人單位對此的體驗會更深刻，事實上無固定期限勞動合同的解除在實踐中的確很難，解雇成本很高，用人單位為了尋求勞動關系的靈活性，在這種情況下有許多用人單位就選擇了勞務派遣，以達到靈活用工的目的。因此勞務派遣大幅上升的根源還在于用人單位擔心勞動關系的僵化。
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為了進一步遏制勞務派遣，有專家學者認為應對勞務派遣進行更加嚴厲的規制，如取消三性中的一般規定等。我們認為堵不如疏，僅從勞務派遣的角度將其限制死不見得有用，在某種程度上只是增加了用人單位的制度成本。如不允許勞務派遣，用人單位也可以通過“隱蔽性”勞動來處理，舉例來說如某單位要雇傭一個清潔工，由于我國勞動合同法關于無固定期限的規定導致解除勞動關系很困難，該用人單位就通過勞務派遣的方式來用工，現在如果勞務派遣這種用工方式也被堵死了，那么該用工單位可以和清潔服務公司通過清潔服務協議來達到清潔的目的，這只不過是制度更復雜，增加交易成本而已。再如在一些地方流行的非正規就業組織，也在法外運行。
《勞動合同法》實施后，勞務派遣的興盛的原因在于無固定期限勞動合同的擴大及解雇條件的嚴格限制，要使我國勞務派遣回歸正?；牡缆吩谟诜艑挓o固定期限合同的解雇條件，在一定程度上維護用人單位用工的自主性。在這里需要強調的是一般用人單位也不會隨便解雇員工，人員的招聘是需要成本的，需找一個合適的員工并不容易，那種認為用人單位經常隨便解雇員工的觀念是不正確的。
三、外國人在中國就業《勞動合同法》的適用
對于外國人在中國就業《勞動合同法》的適用，按照我國《勞動合同法》第二條的規定，只要是與中華人民共和國境內的用人單位建立勞動關系的勞動者，其訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同事宜就適用該法，并未對外國人《勞動合同法》的適用進行例外規定。但是我國勞動行政等部門在1996年就頒布了《外國人在中國就業管理規定》，這就涉及到外國人在中國就業的法律適用問題。
在司法實踐中對外國人《勞動合同法》的適用有兩種不同的觀點，一種認為應完全適用《勞動合同法》，理由是《勞動合同法》對于外國人的法律適用并沒有作出例外性規定?！秳趧雍贤ā肥怯扇珖嗣翊泶髸瘴瘑T會制定并于2008年1月1日起施行的法律，《外國人在中國就業管理規定》是1996年起施行的部門規章。根據《中華人民共和國立法法》的規定，《中華人民共和國勞動合同法》的效力高于后者，且因兩者非處同一位階，不適用特別規定優于一般規定的原則。另外從頒布時間來講，《勞動合同法》頒布于2007年，《外國人在中國就業管理規定》頒布于1996年，從后法優于前法的角度，也應適用《勞動合同法》。
另一種觀點認為《外國人在中國就業管理規定》對于外國人就業進行了特別規定，對于外國人在中國就業應優先適用該規定。根據該規定第22、23條的規定，外國人在最低工資、工作時間、休息休假、安全勞動衛生、社會保險等方面適用勞動法的規定，其他方面根據雙方的約定來執行。
在法律適用方面的主要爭議主要表現在如下方面：（1）經濟補償金對外國人是否適用；（2）勞動合同雙方約定的效力問題，如能否約定解除或終止條件；（3）無固定期限勞動合同的適用問題。如認為外國人在中國就業完全適用《勞動合同法》，那么該法的規定自然全部適用于外國人，經濟補償金也適用于外國人；勞動合同的解除與終止條件也就不能約定，無固定期限勞動合同也當然適用于外國人。如果認為《外國人在中國就業管理規定》優先適用，則除了勞動保護等方面適用于外國人之外其他方面應遵從雙方當事人的約定，如果沒有約定就不適用。
我們認為外國人在我國就業應和本國的就業者有所區別，這既涉及勞動者權益保護也體現一個國家的公共政策。更何況在我國就業的外國人絕大部分屬于管理技術人才，并不屬于處于弱勢地位的勞動者，我們認為除了在勞動保護、最低工資、工作時間、休息休假、安全勞動衛生等方面應遵循勞動法外，其他方面應尊重雙方當事人的約定。由于我國現階段對于外國人在中國就業適用《勞動合同法》沒有例外性的規定，《外國人在中國就業管理規定》作為部門規章，就法律效力而言顯然低于《勞動合同法》。從尊重法律，維護法律權威的角度講應全部適用《勞動合同法》。考慮外國人在中國就業的特殊性，建議在修改《勞動合同法》時對外國人在中國就業的法律適用作出例外性的規定，擴大用人單位和外國就業者的意思自治的范圍。
以上就是我們對《勞動合同法》修改的一些看法，要修改涉及的問題還很多，我們就不再逐一論述了。從整體上而言，《勞動合同法》的修改要保護真正需要保護的勞動者，對用人單位和勞動者都要進行區別對待，做到對勞動者的去強勢化，對用人單位去弱勢化，體現勞資平衡。同時也要尊重市場規律，對勞務派遣要客觀分析，對于外國人在中國就業在《勞動合同法》的適用上應作出特別規定?！?/p>
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