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新型冠狀病毒肺炎疫情

對國有產權進場交易的影響及建議

2020年第03期    作者:王棟 趙薇薇    閱讀 4,879 次

2020年伊始，突如其來并在全國迅速蔓延的新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱“本次疫情”）打亂了我們的正常工作和日常生活，令人措手不及。為加強本次疫情的防控工作，各政府部門、地方均采取了延長假期、居家隔離等防控措施，旨在有效減少人員聚集，阻斷疫情傳播，舉國上下正共同抗擊疫情。

根據目前的現實情況，本次疫情必將對大量民事交易行為產生影響，本文旨在簡要介紹和探討本次疫情對國有產權在上海聯合產權交易所有限公司（以下簡稱“上海聯交所”）進場交易的影響及初步應對建議。

一、本次疫情的性質

根據《中華人民共和國民法總則》第一百八十條的規定，因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條的規定，合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的（即“情勢變更”），當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

關于本次疫情屬于不可抗力還是情勢變更，業內已有頗多討論。筆者認為，在同時符合不能預見、不能避免、不能克服且本次疫情與合同無法履行這一后果之間存在因果關系的情況下，本次疫情應屬于不可抗力。同時，筆者也注意到，中國國際貿易促進委員會（以下簡稱“中國貿促會”）于2020年1月30日在其官網上發布的《“萬眾一心迎挑戰、眾志成城戰疫情”中國貿促會不可抗力事實性證明與您同舟共濟度時艱》一文中提到“……根據國務院批準的《中國國際貿易促進委員會章程》的規定，中國國際貿易促進委員會可以出具不可抗力證明。受新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的影響，導致無法如期履行或不能履行國際貿易合同的，企業可向我會申請辦理與不可抗力相關的事實性證明。……”北京市長安公證處亦于2020年1月31日在其微信公眾號上發布了“北京市長安公證處專門設立綠色通道，對涉及到有關新型冠狀病毒感染肺炎疫情影響的不可抗力相關公證事項，由專人受理，急事急辦，公證書可以郵寄”的信息。由此可見，中國貿促會及個別公證處已將本次疫情定性為不可抗力。

二、上海聯交所已對正在掛牌項目的交易時間進行調整

2020年1月28日，上海聯交所在其微信公眾號上發布了《上海聯合產權交易所有限公司關于調整交易時間的公告》：根據《國務院辦公廳關于延長2020年春節假期的通知》（國辦發明電〔2020〕1號），按照交易規則的有關規定，將對上海聯交所正在掛牌項目的信息披露截止時間和競價時間進行相應調整，同時交易系統將于2月3日恢復正常運行。請交易各方及時關注上海聯交所官網具體項目披露信息。

根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第十三條的相關規定，產權轉讓披露信息時間不得少于20個工作日。因此，工作日的計算對于產權轉讓的信息披露有較大影響。根據國務院辦公廳將2020年春節假期由原先的1月30日延長至2月2日的通知。同時根據上海市政府2020年1月27日發布的關于《上海市政府關于延遲本市企業復工和學校開學的通知》的要求本市區域內各類企業不早于2月9日24時前復工。涉及保障城市運行必需（供水、供氣、供電、通訊等行業）、疫情防控必需（醫療器械、藥品、防護品生產和銷售等行業）、群眾生活必需（超市賣場、食品生產和供應等行業）及其它涉及重要國計民生的相關企業除外。上述通知的發布，將影響具體工作日的天數計算，進而導致上海聯交所正在掛牌項目的信息披露截止時間和競價時間的調整，因此交易各方應及時關注上海聯交所官網上發布的相關信息。

三、本次疫情后續可能對國有產權進場交易產生的影響及應對

（一）現場交易活動或將暫停

據了解，截止目前，包括深圳聯合產權交易所、重慶聯合產權交易所集團、山東產權交易中心等產權交易機構均已發布了暫停各類現場交易活動和交易場地預訂工作，恢復現場交易活動時間另行公告的類似通知。當然，全流程線上開展的交易將繼續正常進行。

截至目前，上海聯交所并未發布暫停各類現場交易活動的通知，但是隨著本次疫情的升級，不排除后續會有這種可能。建議密切關注上海聯交所的官網及官微發布的信息。

（二）產權交易或將中止/終結

根據《上海聯合產權交易所有限公司交易中止和終結操作細則》（滬聯產交〔2018〕50號）第四條第（二）項的有關規定，申請人（轉讓方、意向受讓方或其他相關主體）在產權交易過程中發現“標的企業隱匿資產，審計、評估結果失真或資產狀況、財務狀況、經營狀況發生重大變化影響繼續交易的”，可以向上海聯交所提出申請，由上海聯交所作出中止或不予中止的決定；上海聯交所也可以直接作出中止的決定。

不可否認，本次疫情將對我國經濟造成重大影響，且短時間內難以恢復。若產權轉讓的標的企業及意向受讓方因本次疫情導致其資產狀況、財務狀況、經營狀況等發生重大變化且影響繼續交易的，轉讓方、意向受讓方或其他相關主體均可向上海聯交所提出中止交易的申請，但最終決定權屬于上海聯交所。中止期限由上海聯交所根據交易項目具體情況確定，一般不超過20個工作日。中止期限屆滿后中止情形尚未消除的，上海聯交所可以根據申請人的要求延長中止期限。交易各方當事人在中止期限屆滿后仍未能消除致使中止的情形，上海聯交所可以作出產權交易終結的決定。

（三）轉讓方與受讓方可能就期間損益分配產生糾紛

上海聯交所發布的《上海市產權交易合同示范文本（2016版）》第8.3條對期間損益提供的示范條款為：“在交易基準日至產權持有主體完成權利交接期間，與產權交易標的相關的盈利或虧損由____方享有和承擔，甲方對本合同項下的產權交易標的、股東權益及標的企業資產負有善良管理的義務”。

如前所述，本次疫情可能導致產權轉讓標的企業在交易基準日后的資產、財務、經營等方面受到嚴重影響，此時，重大虧損的承受方可能會以發生了在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對其明顯不公平為由，要求變更產權交易合同該條款。當然，其主張最終能否得以支持，還需要法院根據公平原則，結合案件的實際情況進行判斷。

（四）疫情高發區的產權轉讓標的企業可能無法征集到受讓方

根據《上海聯合產權交易所有限公司企業國有產權轉讓披露信息操作細則》第九條的規定，產權轉讓項目首次正式信息披露的轉讓底價不得低于經核準或者備案的轉讓標的評估結果。信息披露期滿未征集到符合條件的意向受讓方的，轉讓方可以在不低于評估結果90％的范圍內設定新的轉讓底價再次披露信息披露公告。新的轉讓底價低于評估結果的90％時，轉讓方應當獲得轉讓行為批準機構書面同意后，再次披露信息披露公告。

本次疫情可能導致轉讓標的企業現階段的市場價值大大減損，受讓方可能難以接受以本次疫情發生前經核準或者備案的評估報告結果作為依據從而確定的轉讓底價，進而可能導致信息披露期限屆滿后無法征集到受讓方，最終可能導致本次交易終結或者在降低轉讓底價的情況下重新進行信息披露。

四、相關建議

（一）疫情高發地區的產權轉讓標的企業，披露職工身體狀況信息

企業運轉需要職工，且是能夠提供正常勞動力的職工。根據《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》的相關規定，對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工，企業應當支付職工在此期間的工作報酬，并不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。在此期間，勞動合同到期的，分別順延至職工醫療期期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結束。

上述規定無疑會增加企業的用人成本，因此，在此特殊時期，意向受讓方有權了解標的企業，尤其是位于疫情高發地區的標的企業職工身體狀況信息，如多少比例的職工屬于確診病人、多少比例的職工屬于疑似病人、多少比例的職工正處于隔離治療或醫學觀察期等，進而評估其受讓方案。

（二）轉讓方應及時披露本次疫情對轉讓標的企業和本次交易產生的重大影響

根據《上海聯合產權交易所有限公司企業國有產權轉讓披露信息操作細則》第八條的相關規定，由于非轉讓方原因或其他不可抗力因素導致可能對轉讓標的價值判斷造成影響的，轉讓方應當及時調整補充披露信息內容，并相應延長信息披露時間。

因此，若本次疫情可能嚴重影響轉讓標的企業供應鏈、財務、資金、經營等狀況，進而對轉讓標的企業的價值產生較大影響，我們認為這應當與轉讓標的企業的重大債權債務事項、審計報告和評估報告中的保留意見、重要揭示、特別事項說明中涉及轉讓產權的提示提醒等內容一樣，屬于需要重點披露的內容，建議轉讓方及時與上海聯交所溝通，調整補充披露信息內容并相應延長信息披露時間，避免后續因本次疫情對該項交易產生糾紛。

（三）進一步明確提供不可抗力證明的方式

《中華人民共和國合同法》第一百一十八條規定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。

在國際貿易中，根據中國貿促會發布的信息，受本次疫情影響無法如期履行或不能履行國際貿易合同的，企業可向中國貿促會申請辦理與不可抗力相關的事實性證明。企業需提交的佐證材料：

1.企業所在地政府、機構出具的證明/公告；

2.海陸空相關延運、延飛、取消等通知/證明；

3.出口貨物買賣合同、貨物訂艙協議、貨運代理協議、報關單等；

4.其他所能提供的材料。

然而，對于不涉及國際貿易的普通民商事法律行為所簽訂的合同，一方當事人若想以不可抗力作為免責事由，應當向哪個主體提出申請，目前并無定論，實踐中，當事人一般會選擇由公證機關進行公證。因此，建議進一步明確不可抗力證明的出具主體、需要履行的程序、提交的材料等，且對于類似本次疫情這種公知的不可抗力，應盡量減少當事人的證明責任。

（四）產權交易各方應及時做好應對方案和內部報批程序

如前所述，本次疫情可能會對某些轉讓標的企業現階段的市場價值產生一定影響，但疫情對轉讓標的企業生產經營的影響并不一定是永久性的，待疫情過去，轉讓標的企業可能會恢復正常的生產經營，其市場價值可能又會上升。因此，無論是轉讓方還是受讓方，都應盡快做好應對方案。對于轉讓方而言，若本次疫情導致轉讓標的企業的市場價值在短時間內被嚴重減損或低估，是否考慮暫時終結本次交易，待疫情結束后重新進行審計評估后再次掛牌；對受讓方而言，其也需要評估在疫情期間受讓標的企業所需承擔的風險。最后，雖然本次疫情情況緊急，但無論是轉讓方還是受讓方，特別是國有企業、事業單位在作出任何決策時均應確保嚴格按照法律法規及主管機關、一級企業、企業自身章程和規章制度的要求履行其各自的決策、審批程序。

如何在保證生命安全的前提下，盡量減少本次疫情對正常經濟生活的影響并積極探索應對方案，是所有市場參與主體都需要考慮的問題。作為國資國企在應對疫情考驗時，既要依法合規處理各項工作、履行各項程序，又要具有一定社會責任和擔當。在疫情期間面對可能存在的涉及國有產權交易的糾紛，應根據各企業的具體情況及時報備，并采取切實有效的應對方案，以免造成重大國有資產流失和損失的情況。

王棟 北京大成（上海）律師事務所合伙人，上海律協青年律師工作委員會副主任、國資國企業務研究委員會主任專業方向：公司商事、國資國企、爭議解決

 

趙薇薇

北京大成（上海）律師事務所律師，上海律協國資國企業務研究委員會秘書

專業方向：公司商事、國資國企、爭議解決