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一、問題的提出
資質是建筑企業參與項目承攬的基礎門檻，我國立法對建筑企業相關資質的監管向來嚴格，《中華人民共和國建筑法》《建設工程質量管理條例》《建筑業企業資質管理規定》等均對建筑企業的資質管理作出規定。
近期，筆者團隊為客戶提供吸收合并方式轉移建筑資質的專項服務，現結合辦案經驗，通過檢索相關規定、司法案例等對吸收合并方式轉移建筑資質的流程及風險防范要點進行梳理，以供參考。
二、相關法律規定
根據《住房和城鄉建設部關于建設工程企業發生重組、合并、分立等情況資質核定有關問題的通知》（建市〔2014〕79號）、《住房城鄉建設部關于建設工程企業資質管理資產考核有關問題的通知》（建市〔2016〕122號）的規定，前述操作步驟中涉及以下內容的，均可按照規定簡化審批手續：
為貫徹落實《國務院關于進一步優化企業兼并重組市場環境的意見》（國發[2014]14號），進一步明確工程勘察、設計、施工、監理企業及招標代理機構（簡稱建設工程企業）重組、合并、分立后涉及資質重新核定辦理的有關要求，簡化辦理程序，方便服務企業，現將建設工程企業發生重組、合并、分立等情況后涉及資質辦理的有關事項通知如下：
1.企業吸收合并，即一個企業吸收另一個企業，被吸收企業已辦理工商注銷登記并提出資質證書注銷申請，企業申請被吸收企業資質的；
……
4.企業全資子公司間重組、分立，即由于經營結構調整，在企業與其全資子公司之間、或各全資子公司間進行主營業務資產、人員轉移，在資質總量不增加的情況下，企業申請資質全部或部分轉移的；
……
在重組、合并、分立等過程中，所涉企業如果注冊在兩個或以上省（自治區、直轄市）的，經資質轉出企業所在省級住房城鄉建設行政主管部門同意后，由資質轉入企業所在省級住房城鄉建設行政主管部門負責初審。
此外，實踐中辦理資質轉移的建筑企業所在地通常為跨市、跨省，部分地區專門推出建筑業企業資質“跨市聯辦”平臺，在線辦理資質轉移的審批、證書核發等事項；多數地區則要求對企業資質跨省轉移嚴格辦理，企業必須向住建廳書面征詢意見，經審查后獲得遷出函、跨省協助通知等證明文件，并經兩地住建廳通過機要、傳真等方式溝通銜接后方能繼續后續流程。鑒于前述事項暫未形成統一立法，各地規定存在一定差異，本文在此不逐一贅述。
三、轉移模式分析
轉移模式主要涉及三方主體：
其一是收購企業，即希望通過吸收合并獲取相應資質的企業；
其二是標的公司，即目前具備相應資質，后續將通過吸收合并提供資質的企業；
其三是標的公司的全資子公司，即標的公司為實現本次交易而新設立的子公司。
轉移過程共包括兩次建筑資質的變更：
第一次是標的公司通過“企業全資子公司間重組、分立”的方式將資質轉移至其全資子公司；
第二次是通過“企業吸收合并”的方式將資質從全資子公司轉移至收購企業。
具體步驟：
第一步：有資質的標的公司設立全資子公司，將標的公司的建筑資質通過公司重組分立的形式轉移至全資子公司；
第二步：收購企業和標的公司就全資子公司100%的股權簽署股權轉讓協議，已經獲得資質的子公司轉為收購企業的全資子公司；
第三步：收購企業和其有資質的全資子公司辦理吸收合并（全資子公司注銷），資質轉移至收購企業名下。
四、風險防范要點提示
（一）應注意避免的風險
1、過程中建筑資質施工應保持合法有效。
2、向子公司轉移資質時，應同時進行主營業務資產和人員的轉移，使得子公司凈資產和注冊人員指標滿足資質標準要求，具體包括：
（1）子公司應注冊為建工企業；
（2）子公司不能是空殼公司，凈資產和注冊人員等指標應符合審核要求。
3、收購企業凈資產和注冊人員指標應符合資質標準要求。
資質標準的要求根據工程具體內容各有不同，筆者檢索相關規定后，以鋼結構工程和建筑裝修裝飾工程為例：
【鋼結構工程專業承包一級要求】
企業資產：（1）凈資產3000萬元以上；（2）廠房面積不少于30000平方米。
企業主要人員：（1）建筑工程專業一級注冊建造師不少于8人；（2）技術負責人具有10年以上從事工程施工技術管理工作經歷，且具有建筑工程相關專業高級職稱；結構、機械、焊接等專業中級以上職稱人員不少于20人，且專業齊全；（3）持有崗位證書的施工現場管理人員不少于30人，且施工員、質量員、安全員、材料員、造價員、資料員等人員齊全；（4）經考核或培訓合格的焊工、油漆工、起重信號工等中級工以上技術工人不少于50人。
【建筑裝修裝飾工程專業承包一級要求】
企業資產：凈資產1500萬元以上。
企業主要人員：（1）建筑工程專業一級注冊建造師不少于5人；（2）技術負責人具有10年以上從事工程施工技術管理工作經歷，且具有工程序列高級職稱或建筑工程專業一級注冊建造師（或一級注冊建筑師或一級注冊結構工程師）執業資格；建筑美術設計、結構、暖通、給排水、電氣等專業中級以上職稱人員不少于10人；（3）持有崗位證書的施工現場管理人員不少于30人，且施工員、質量員、安全員、材料員、造價員、勞務員、資料員等人員齊全；（4）經考核或培訓合格的木工、砌筑工、鑲貼工、油漆工、石作業工、水電工等中級工以上技術工人不少于30人。
（二）需審慎對待的風險
1、合同無效的風險
股權轉讓協議會在付款條件等條款中涉及資質轉讓的明確約定，但是根據相關法律，資質是不得轉讓的。如果后續雙方發生爭議并訴至法院，合同可能會被認定為以合法行為來掩蓋非法行為，即雙方將真意隱藏在虛假的意思表示之下，本質不是在進行股權轉讓，而是在進行資質交易，并據此被認定為無效合同。
【案例】某集團有限公司與北京某管理咨詢有限公司等合同糾紛一審民事判決書，上海市嘉定區人民法院，（2021）滬0114民初**號
【法院裁判認為】本院認為，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。由此可見，工程監理單位取得資質是其進入建筑市場的準入條件，所獲得的資質等級是其專業技術能力的體現，關乎建筑工程的質量和社會公共安全。然涉案協議約定，A公司先代持B公司100％股權，經過重組分立的形式由B公司接受A公司的房屋建筑工程監理甲級資質后，再由A公司將股權退還。顯然，B公司、b公司[1]欲以股權轉讓為手段，通過成立形式上的母子公司關系，實現B公司購買A公司資質的目的，以此規避建筑法對于工程監理單位從業資格的實質性要求，擾亂行業秩序，危害社會公共安全。無論是建市（2014）79號文還是上海市行政主管機關發布的通知，均系為簡化行政審批手續而作的規定。法律并不禁止企業因正常經營需要而進行的合并、分立，但必須以符合法律規定為前提，否則有違法律設定從業資格的目的。因此，雙方簽訂的《監理甲級資質平移協議書》應屬無效。
2、在住建委審核過程中，對于企業頻繁變更資質的，存在資質變更審批不予通過的可能。
五、結語
建筑企業資質的轉移以企業具備相應項目承接能力和實力為前提，并應滿足具體程序性要求。但同時應當注意，建筑企業業務金額大、周轉周期長，且企業內部管理體系復雜、信息不對等嚴重，整體不確定因素較多；吸收合并方式轉移建筑資質的同時，可能因標的公司自身債務問題影響自身經濟利益，甚至因標的公司的稅務問題、其他合規性問題遭受監管部門的處罰。
因此，建議事先聘請專業的會計師事務所、律師事務所對交易事項進行盡職調查，并對交易架構進行合理設計，以避免轉移過程中對自身商譽、股權結構、現金流的負面影響，以確保在轉移資質的同時維系穩定經營。
筆者注：b公司系本案B公司的全資子公司。 ↑
滬公網安備 31010402007129號
