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我國把“宅基地使用”作為用益物權的一種，規定在《物權法》中，但僅粗略地規定了4條內容。近日公布的《民法典（草案）》第13章“宅基地使用”，一字不改地完全照搬了《物權法》的規定。
這說明，“宅基地使用權”作為農民的一種基本權利，并未引起足夠的重視。故此，在農村的社會生活中，產生大量無法解決的實踐困境。特別是一些農村離異婦女，離婚后“頭無遮瓦”、顛沛流離，需要在法律上給其一個解決通道，以免造成個人與社會的雙重損失。
案例
W女士原系徑山鎮麻車頭村村民，2002年與另外余杭鎮義橋村Y先生結婚，并將戶口遷入丈夫所在的義橋村。后由于感情不合，雙方于2017年由法院判決離婚，判決未涉宅基地及居住房屋問題。目前，W女士既沒有宅基地也沒有房屋，流離失所。
W女士向戶口所在地義橋村委會申請分配宅基地，村委會回復，W女士未立戶不具備審批條件。W女士去當地派出所咨詢，要求與前夫分戶，派出所則要求W女士提供居住地址證明（產權證或者其他證明文書）。
前夫Y先生認為，其所居房屋為離婚后所建，并且建房審批表中并未列W女士名字，故沒有W女士的份額。村委會亦認可Y先生的說法。前夫房屋沒有W女士的份額，但村委會亦不同意分配新的宅基地，沒有宅基地W女士則不能建房。
這就變成了一個死循環：派出所分戶要求先有宅基地（建房），宅基地是分戶的前提；村委會申請宅基地要求先分戶，分戶是申請宅基地的前提。到底是先有雞，還是先有蛋？這成了一個永遠也無法解開的死結。
基于這個案件，我們對宅基地使用權的取得（申請）作一個梳理，并試圖尋找法律解決路徑。
一、宅基地使用權的概念
宅基地使用權是我國特有的一種用益物權形式。
用益物權，是指對他人之物享有使用、收益的權利。
我國《物權法》第117條規定：“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。”
《物權法》第152條規定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。”
由此，宅基地使用權是指農村居民為建造自有房屋對本集體土地所享有的占有、使用的權利。
二、基地使用權的歷史
宅基地使用權與建設用地使用一樣，并不是傳統民法上典型的用益物權，而是中國特色的土地公有制（國家所有和集體所有）制度下一種無奈的變通辦法。
歷史上，宅基地一直是私有制，屬于農民私有，所以民間一直有“祖宅”之說。
在新中國成立初期，我國實行的也是農民土地所有制，農民享有宅基地的所有權。1954年憲法規定，國家依法保護農民的土地所有權。
1962年中央頒發《農村人民公社工作條例（修正草案）》，將農村土地所有權轉歸了集體所有，公社社員從此對宅基地不再享有所有權而只享有使用權，從此我國確立了“宅基地使用權”的概念，并沿襲至今。（參見王利明著：《物權法研究》（修訂版）下卷，第189頁。）
我國《物權法》第一次將宅基地使用權作為物權制度進行了立法，規定在第152條至155條。
三、我國現行法律對宅基地使用權取得的規定
我國《物權法》第153條：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”而2019年8月26日修改（2020年1月1日施行）的《土地管理法》對宅基地的規定僅一條，語焉不詳。
該法第62條共七款，其中第一款、第二款，在原來“一戶一宅”的基礎上，增加宅基地“戶有所居”的規定，規定內容為：
“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。人均土地少、不能保障一戶擁有一處宅基地的地區，縣級人民政府在充分尊重農村村民意愿的基礎上，可以采取措施，按照省、自治區、直轄市規定的標準保障農村村民實現戶有所居。”
《土地管理法》第62條第四款規定了宅基地取得的途徑，“村民住宅用地，由鄉（鎮）人民政府審核批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。”
國務院1993年6月施行的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第18條第一款規定：“農村村民在村莊、集鎮規劃區內建住宅的，應當先向村集體經濟組織或者村民委員會提出建房申請，經村民會議討論通過后，按照下列審批程序辦理：
（一）需要使用耕地的，經鄉級人民政府審核、縣級人民政府建設行政主管部門審查同意并出具選址意見書后，方可依照《土地管理法》向縣級人民政府土地管理部門申請用地，經縣級人民政府批準后，由縣級人民政府土地管理部門劃撥土地；
（二）使用原有宅基地、村內空閑地和其他土地的，由鄉級人民政府根據村莊、集鎮規劃和土地利用規劃批準。”根據前述法律、法規的規定，農民獲得宅基地有兩種路徑：
第一種路徑：使用原有宅基地和村內空閑地的，由鄉（鎮）人民政府審核批準。（原《土地管理法》規定是“經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準”。2019年8月對《土地管理法》的修改，下放了宅基地審批權至鄉鎮政府。）
第二種路徑：涉及占用農用地的（《土地管理法》第第44的規定辦理審批手續，辦理農用地轉用審批手續。
第44條第三、四款規定：“在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地規模范圍內，為實施該規劃而將永久基本農田以外的農用地轉為建設用地的，按土地利用年度計劃分批次按照國務院規定由原批準土地利用總體規劃的機關或者其授權的機關批準。在已批準的農用地轉用范圍內，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地規模范圍外，將永久基本農田以外的農用地轉為建設用地的，由國務院或者國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府批準。” 農用地轉用審批程序非常復雜，單憑個人力量不可能實現。
具體程序則由各省、直轄市的地方法規/規章規定。
《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》（2000年6月29日浙江省人大常委會通過）第36條規定：
“農村村民建造住宅用地，應當向戶口所在地的村民委員會或者農村集體經濟組織提出書面申請，經村民委員會或者農村集體經濟組織討論通過并予以公布，鄉（鎮）人民政府審核，報縣級人民政府批準。”
《上海市農村村民住房建設管理辦法》（2019年上海市政府令第16號）規定則比較詳細。其中，第14條規定了申請主體：
“符合下列條件之一的集體經濟組織成員，需要申請宅基地建房的，可以以戶為單位提出申請：
（一）實行家庭聯產承包責任制以來享有土地承包經營權，屬本市農業戶口且戶口、生產生活在本村的；
（二）屬本市農業戶口，且因合法的婚姻、收養關系戶口遷入本村的；
（三）屬本市農業戶口，且根據國家移民政策戶口遷入本村的；
（四）法律、法規規定的其他情形。”
第16條則是反向規定，“禁止建房的情形”：
“具有下列情形之一的農戶，不得申請宅基地新建住房，或者對原有住房進行改建、擴建或者翻建：
（一）擁有多處宅基地的；
（二）已有宅基地上存在違法用地、違法建筑等情況，未按照相關規定完成整改的；
（三）將原有住房出售、贈與他人，或者未經有關部門許可將原有住房改為經營場所的；
（四）離婚戶對宅基地及住房權益未處置完畢的；
（五）區人民政府規定的其他情形。”
第17條至19條則規定審批流程：村級審查程序→行政審批程序→審批結果的公布。
四、基地使用權審批的前置條件
與其他用益物權不同，宅基地使用權人具有身份上的限制，即只能由該集體經濟組織成員享有，是一種“成員權”。
《上海市農村村民住房建設管理辦法》第3條第（一）明確定義：
“農村村民，是指具有本市農業戶口的本市農村集體經濟組織成員。”
無論是否有明文規定，實踐中，成為該集體經濟組織的標志是戶口在該村或者遷入該村。
實務中有幾種情形：
一是因出生戶口報入該村（一般要孩子父親戶口在該村）；
二是因結婚、收養關系，戶口遷入該村；（雖然結婚但戶口并未遷入該村，在該村不具有成員資格）
三是回原籍村莊、集鎮落戶的職工、退伍軍人和離休、退休干部以及回鄉定居的華僑、港澳臺同胞；
四是根據國家移民政策戶口遷入本村；
五是法律、法規規定的其他情形。
案例中村委會，包括實踐中很多村委會、鄉鎮政府要求，成為集體經濟組織成員，只是一個前提條件，并不必然能申請宅基地。其理由是，按照《土地管理法》第62條的規定，我國實行的是“一戶一宅”。
首先要“立戶”（包括新立戶和從原戶口本中分戶兩種），才能申請宅基地。
在農村中，什么叫一戶？實踐中，均以公安派出所頒發的一本戶口本為一戶，而不管一本戶口本中有幾個自然家庭。
當一個戶口本中出現兩個及以上自然家庭時，就會發生分戶的問題。
在實踐中，如何才算“立戶”？一般來說有以下幾種情形：
①子女成年結婚分戶。
在農村大多是兒子結婚分戶，當然個別也有女婿“入贅”。這種情形，全戶成員團結一致，可采取變通辦法先分戶（一址兩戶），再申請宅基地，可以獲得解決。
這種情況下，新遷入配偶一方一般是能獲得宅基地份額。當然大部分情況可能是結婚但不分戶。
②回鄉落戶的職工、退伍軍人等情形，需要新立戶。
這種情形會有政府部門批文，相關部門并且主動協調，一般來說申請宅基地能夠獲得解決。
③因離婚而分戶。
最困難的就是此種情形，如前述本文的案件。對于離婚，首先應該做的得對宅基地和住房權益處置。
《上海市農村村民住房建設管理辦法》第16條第（四）規定：
“具有下列情形之一的農戶，不得申請宅基地新建住房，或者對原有住房進行改建、擴建或者翻建：（四）離婚戶對宅基地及住房權益未處置完畢的；”
浙江省則未見明文規定，但是在實踐中相關部門也秉承以上意見。
對于遷入戶口的配偶（絕大多數是女方）能否獲得宅基地及住房權益，則需要由法院判決。
法院判決的依據是《婚姻法》及相關審批文件。從邏輯上，可以推演以下幾種情形：
（1）如果房屋系在男方家庭老宅基上婚前建造的，則女方既沒有宅基地，也沒有房屋份額；
（2）如果房屋系在男方家庭老宅基地上婚后建造的，并且建房審批中宅基地中沒有女方名字的，則女方有一定份額的房屋，但沒有宅基地份額；
（3）如果房屋系婚后男女成立新家庭分戶或者繼承宅基地建造的，建房審批中宅基地中有女方名字的，則女方既有房屋份額，也有宅基地的份額。
對于女方獲得房屋或者宅基地份額的，自然不能再向村委會再申請宅基地。
對于女方既沒有宅基地也沒有房屋份額的，則有權向村委會申請宅基地，用于建造住房。（參見王利明著：《物權法研究》（修訂版）下卷，第188頁。）
傳統觀念上認為不必分給離婚婦女宅基地的觀念是錯誤的，因為宅基地是村民的基本生活條件和生存保障，《土地管理法》第62條第2款亦規定“縣級人民政府……保障農村村民實現戶有所居。”
在申請程序上，村委會要求離婚婦女從派出所分立出一本新的戶口本的問題：
如果法院判決女方沒有宅基地和住房，基于公安派出所沒有住址不能立戶的規定，村委會的要求實在是強人所難。
其實，法律、文件并未要求必須是以“戶”為主體來申請。《土地管理法》第62條第4款規定：“農村村民住宅用地，由鄉（鎮）人民政府審核批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。”國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》（國土資發〔2004〕234號）二、（六）規定：“農村村民建住宅需要使用宅基地的，應向本集體經濟組織提出申請，并在本集體經濟組織或村民小組張榜公布。”由此可見，法律及文件規定的均為“農村村民”，而不是“農村村民戶”。
從實體上來說，女方既然與男方離婚，從實體上，雙方就是兩個自然家庭，是兩個自然戶，而不再是一戶，從實體滿足“一戶一宅”的原則。
戶籍登記只是行政管理的上需要，不應成為宅基地使用權取得這一用益物權取得與否的前提條件。
當然也有地方派出所也采取靈活方式處置，在原址以“空”的方式為離婚婦女新立戶口本。
例如，北京市朝陽區人民法院（2010）朝行初字第40號《行政判決書》載明：“1987年8月20日，李玉蘭由原戶籍登記地分戶，戶籍登記住址為朝陽區黃廠村空266號。”
對于農村村民的宅基地使用權的申請，如果村委會堅決不給予審批的，則可以依據《土地管理法》和《國土資源部關于加強農村宅基地管理的意見》（國土資發〔2004〕234號）的規定，依法向人民法院提起行政訴訟。
按照前述案例判決，村委會屬于行政法上“法律、法規授權的組織”，具有行政訴訟被告主體資格。
如果村委會批準后，鄉鎮政府不予審批或者審批不通過，則可以向上一級政府提出行政復議，或者直接起訴。
村委會接到村民的宅基地使用權的申請后，正確的做法是，只要實體上符合條件，就應受理，受理后分類處理：
如果村內有空閑地或未利用土地的，則應在本村張榜公布，期滿無異議（或者有異議但異議不成立的），報鄉鎮政府審批；
如果村內無空閑地和未利用土地，則亦應報到鄉鎮政府，鄉鎮政府再報到縣市區政府，由縣市政府報省（區、市）政府辦理農用地轉用審批手續，經依法批準后由縣（市）按戶逐宗批準供應宅基地。
滬公網安備 31010402007129號
