網(wǎng)上投稿
隨著電子商務(wù)的不斷發(fā)展，在線購物已成為人們?nèi)找嬷匾馁徫锴?。在網(wǎng)上交易量迅猛增長的同時，也出現(xiàn)了大量侵犯商標權(quán)的假冒偽劣商品。在界定諸如購物網(wǎng)站一類的在線服務(wù)提供商對此類商標侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任義務(wù)之前，我們應(yīng)首先明確在線服務(wù)提供商在此類交易過程中扮演何種角色，然后才能去找尋它與商標權(quán)利人之間權(quán)利義務(wù)的平衡點。
電子商務(wù)發(fā)展早期，國外的案例通常將在線服務(wù)提供商視為一個中立性平臺，它只是為在線交易提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，其本身并非在線交易的雙方。我國電子商務(wù)正處于發(fā)展時期，加之我國現(xiàn)行立法對電子商務(wù)中商標等知識產(chǎn)權(quán)的保護并不完善，如果現(xiàn)在就過分加重在線服務(wù)提供商的義務(wù)和責(zé)任，將不利于我國電子商務(wù)的進一步發(fā)展。因此，參照近期國內(nèi)外的幾個相關(guān)案例，我們認為目前比較合理的做法是讓在線服務(wù)提供商對保護商標等知識產(chǎn)權(quán)盡到適當(dāng)合理的注意或?qū)徤髁x務(wù)，即對被投訴的，具體的侵權(quán)行為者給予嚴厲懲戒，而不能一味地要求在線服務(wù)提供商突破其義務(wù)底線，不顧運營成本，對所有用戶的商品都進行事先逐一排查。
2010年4月，美國第二巡回法院在Tiffany公司訴ebay公司網(wǎng)上銷售侵權(quán)商品上訴案的判決中指出，ebay作為在線服務(wù)提供商，只是一個提供服務(wù)的中間人，其義務(wù)與對商品有重要意義的制造商和經(jīng)銷商不能等同。盡管ebay在廣泛意義上知曉其網(wǎng)站上存在侵犯Tiffany商標的商品，但ebay畢竟只是中間服務(wù)提供者，其不參與侵權(quán)商品的后續(xù)交易。因此，只有當(dāng)ebay對侵權(quán)商品的認知達到“具體認知”（specific knowledge），而非“廣泛認知”（general knowledge）時，即知道有特定的、具體的侵權(quán)者時，如果它不采取合理的救濟措施，才有可能承擔(dān)責(zé)任。
2011年7月12日，歐萊雅(L’Oréａｌ?雪公司訴ｅＢａｙ公司網(wǎng)上銷售侵權(quán)商品這場曠日持久的商標侵權(quán)案也有了判決結(jié)果（Ｃ－３２４／０９）。歐盟法院認為，根據(jù)《歐盟電子商務(wù)指令》（ｅ－Ｃｏｍｍｅｒｃｅ Ｄｉｒｅｃｔｉｖｅ）如果在線服務(wù)提供商在其用戶實施的侵權(quán)交易行為中不是扮演中立者的角色，而是起到了積極的作用（ｐｌａｙ ａｃｔｉｖｅ ｒｏｌｅ），主要是指幫助優(yōu)化網(wǎng)店頁面和商品促銷，或?qū)灰仔袨橛锌刂颇芰?，那么此類在線服務(wù)提供商就不能適用一般豁免（ｇｅｎｅｒａｌ ｅｘｅｍｐｔｉｏｎ），而應(yīng)對商標侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。只有當(dāng)在線服務(wù)提供商限于對數(shù)據(jù)的自動處理，在技術(shù)上保持中立時，才可能適用《歐盟電子商務(wù)指令》的免責(zé)條款。另外，歐盟法院還進一步指出，即使在線服務(wù)提供商未起積極作用，但如果其在知曉侵權(quán)行為后未能及時刪除相關(guān)數(shù)據(jù)或鏈接或者沒有采取必要的措施阻止侵權(quán)的進一步發(fā)生?熏即違背了作為一個“盡職經(jīng)營者”應(yīng)履行的必要義務(wù)，也是不能免責(zé)的。盡管歐盟法院的此次判決傾向于加強對商標權(quán)利人的保護，但同時卻強調(diào)，任何要求在線服務(wù)提供商對用戶商品的所有數(shù)據(jù)進行主動監(jiān)控或提供地毯式監(jiān)控的救濟都是難以獲得許可和支持的。在線服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)做的是及時對已被投訴的具體侵權(quán)行為采取措施，以防止將來可能繼續(xù)發(fā)生的侵權(quán)。
無獨有偶。２０１１年４月，上海市第一中級人民法院在號稱“淘寶敗訴第一案”的衣念（上海）時裝貿(mào)易有限公司訴杜某某、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯商標專用權(quán)糾紛上訴案的判決（（２０１１）滬一中民五（知）終字第４０號）中也運用了與歐盟法院相似的理論基礎(chǔ)。上訴法院之所以判決淘寶敗訴，很重要的原因在于，淘寶怠于行使一個“盡職經(jīng)營者”的勤勉義務(wù)。淘寶多年來在連續(xù)接到衣念公司的侵權(quán)投訴后，除了對具體的多次被投訴者采取簡單的刪除鏈接的方式外并沒有采取其他任何處罰措施，從而使得大量相同的侵權(quán)者能一而再，再而三地實施同樣的侵權(quán)行為。很明顯，淘寶的做法既違背了當(dāng)時有效的《用戶行為管理規(guī)則》中對多次侵權(quán)者進行限制發(fā)布商品信息、扣分、直至凍結(jié)賬戶等處罰措施的條款，也未盡到“盡職經(jīng)營者”的勤勉義務(wù)，其主觀上存在過錯，因而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
從上海市一中院的判決理由中我們發(fā)現(xiàn)，作為在線服務(wù)提供商的代表，盡管淘寶在此次的商標侵權(quán)案中敗訴，但其敗訴的主要原因并非在于法院要求淘寶必須積極全面的進行事先調(diào)查，即法院并未在原有的基礎(chǔ)上加重在線服務(wù)提供商的監(jiān)管責(zé)任，而是在于淘寶對于那些只要不是疏忽就能發(fā)現(xiàn)的連續(xù)性侵權(quán)行為所表現(xiàn)出來的怠慢、懶惰的消極態(tài)度。從另一方面來說，作為在線服務(wù)提供商，淘寶的這種怠于行使其基本監(jiān)管義務(wù)的消極態(tài)度是對侵權(quán)行為者的縱容，因而是不能被法律所容忍的。同歐盟法院一樣，上海市一中院并沒有要求在線服務(wù)提供商必須對所有的商品采取事先的地毯式監(jiān)管，而只是要求其在一定范圍內(nèi)，對已知的、具體的、重復(fù)性的侵權(quán)行為者適用更為嚴厲的懲罰措施，這是在線服務(wù)提供商應(yīng)該做到，而且也有能力做到的。
不可否認，一些在線服務(wù)提供商基于其寡頭地位，確實疏忽了作為“盡職經(jīng)營者”的監(jiān)管義務(wù)，這是法律需要懲戒之處。但實際情況也并非像一些人描述的那樣，緩和商標權(quán)利人與在線服務(wù)提供商之間權(quán)利義務(wù)的矛盾已經(jīng)到刻不容緩的地步。盡管我們未作具體的數(shù)字統(tǒng)計，但從十幾年來對相關(guān)案件的辦案經(jīng)驗來看，我們認為在中國，電子商務(wù)中的商標侵權(quán)大部分還是集中在少數(shù)知名品牌上，我們并不能人為地夸大其矛盾程度。而在線服務(wù)畢竟也只是電子商務(wù)中的一個環(huán)節(jié)，它同交易中的其他環(huán)節(jié)地位應(yīng)當(dāng)是平等的，我們不能任意提高或降低其在交易環(huán)節(jié)中的地位。在線服務(wù)提供商憑借其自身所有的合理范圍內(nèi)的技術(shù)很難從諸如價格、質(zhì)量、外形等對侵權(quán)商品做出實質(zhì)性的判斷，因而法律不能要求在線服務(wù)提供商不顧成本地去窮盡電子交易環(huán)節(jié)中一切可能出現(xiàn)的商標侵權(quán)行為，這是不合理也是不可能實現(xiàn)的。
基于此，法律應(yīng)當(dāng)盡可能地為在線服務(wù)提供商劃出一條相對清晰的責(zé)任義務(wù)界限。
我們認為，在線服務(wù)提供商雖然不用進行積極全面的事先調(diào)查，但在對具體的被投訴侵權(quán)行為予以及時、恰當(dāng)?shù)奶幚頃r，還應(yīng)在合理的謹慎范圍內(nèi)，對其提供的網(wǎng)站服務(wù)進行修整，可以像劉春泉學(xué)者提出的那樣實行“推薦性后臺實名制”，從而方便辨認在線商品銷售者的身份，使得在線交易更加透明。同時，我們也應(yīng)認識到，打擊電子商務(wù)中的商標侵權(quán)行為還要更多地依賴公權(quán)力的介入，通過行政和司法等手段來判別哪些是侵權(quán)行為，并對其進行懲治。另外，商標權(quán)利人也應(yīng)積極進行相應(yīng)的監(jiān)控。只有各個環(huán)節(jié)共同努力，對電子商務(wù)中商標權(quán)的保護才是最有力的。●
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