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并購交易中，法律盡職調(diào)查是非常重要的一環(huán)。通常境內(nèi)的實踐操作是由負責(zé)盡職調(diào)查的項目律師（以下簡稱“項目律師”或“律師”）向交易對方或目標(biāo)公司發(fā)送文件清單，然后由交易對方或目標(biāo)公司按律師要求收集所需文件后再以電子版或紙質(zhì)形式提供給律師，經(jīng)初步審核后，項目律師親自赴目標(biāo)公司進行現(xiàn)場訪談及資料核查等環(huán)節(jié)。最后，由律師根據(jù)盡職調(diào)查的結(jié)果出具書面的盡職調(diào)查報告。
然而，由于最近國內(nèi)肆虐的新型冠狀病毒疫情，并購律師在盡職調(diào)查時會因種種客觀原因難以進行異地目標(biāo)公司的盡職調(diào)查。在此情況下，建議可以靈活借鑒在國際跨境并購中普遍適用的虛擬資料室（Virtual Data Room，以下簡稱“VDR”），作為疫情特殊時期境內(nèi)法律盡職調(diào)查的一種特殊方式，并且根據(jù)中國的實際情況對具體操作進行相應(yīng)的調(diào)整。同時，也可以此為契機，為日后VDR在境內(nèi)并購盡職調(diào)查的廣泛應(yīng)用積累寶貴經(jīng)驗。
需要特別說明的是，本文的觀點僅針對中國大陸境內(nèi)的非監(jiān)管類的并購，即法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件對于律師的盡職調(diào)查等職業(yè)行為并無具體標(biāo)準(zhǔn)要求的并購交易。如果相關(guān)規(guī)范與監(jiān)管機構(gòu)（如證券類并購中的證監(jiān)會、國企并購重組中的國資委等）要求律師必須開展現(xiàn)場盡調(diào)，且對盡調(diào)文件形式、核查方式等均有具體要求的，則律師仍然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定履行自己的勤勉盡責(zé)義務(wù)。
一、
什么是
VDR
VDR又稱電子資料室（Electronic Data Room，“EDR”），是在國際跨境并購交易中常用的提供資料供各方審閱目標(biāo)公司資料文件的網(wǎng)絡(luò)工具。通常是由第三方服務(wù)供應(yīng)商（例如Intralinks）提供網(wǎng)絡(luò)平臺，由目標(biāo)公司（Target Company）或出讓方（Seller）主動將法律、財務(wù)、商務(wù)、技術(shù)、管理等各類目標(biāo)公司的資料分門別類歸納整理后上傳至第三方服務(wù)商的平臺，同時第三方服務(wù)商會提供登錄和訪問這些資料的專門賬號，以便收購方（Buyer）、收購方的外部顧問（通常主要包括律師、會計師、財務(wù)顧問等各類交易中介機構(gòu)）進行查閱，以此作為初步的盡職調(diào)查文件信息來源。
VDR的使用主要是針對全球化過程中發(fā)生的大量復(fù)雜國際跨境并購交易，使用VDR的優(yōu)點主要包括以下三個方面：
（一）高效性
并購交易中可能會涉及多方（包括多個潛在收購方及其各自的律師、會計師、財務(wù)顧問等交易中介機構(gòu)），并且被收購的目標(biāo)公司通常也不僅僅只有一個，而有可能會涉及主要目標(biāo)公司的子公司、分公司或分支機構(gòu)等多個收購對象，并且該等收購對象通常分散在全球各地不同國家或地區(qū)、橫跨不同時區(qū)。因此對于上述類型的并購交易，并購律師需要根據(jù)自身的需求對多個目標(biāo)公司進行不同程度的法律盡職調(diào)查。如果按照傳統(tǒng)方式進行法律盡職調(diào)查，很可能會出現(xiàn)同一份文件或資料被反復(fù)要求提供的情況，勢必會增加各方的溝通成本，浪費資源，耗費時間，因此為了更加有效率和方便快捷，虛擬資料室（VDR）應(yīng)運而生。出讓方可以讓不同地方的收購對象將盡職調(diào)查所需資料一并上傳至VDR，而收購方及其外部顧問則可以在不同時間不同地區(qū)通過VDR瀏覽審閱該等盡職調(diào)查的資料。VDR的運用克服了盡職調(diào)查對于空間和時間的限制，能夠明顯改善和提高盡職調(diào)查過程中收購方獲取目標(biāo)公司資料的效率。
（二）安全性和可追溯性
出讓方或目標(biāo)公司讓提供VDR的第三方服務(wù)供應(yīng)商設(shè)立各種對VDR使用的規(guī)則，從而確保其安全性和可追溯性，例如一人一賬號、只能在線瀏覽不得下載等（具體下文會詳述若干在實踐中使用VDR過程中遇到的一些特殊規(guī)則，供廣大讀者參考）。
（三）吸引更多買家
由于VDR具有的跨界性，所以某些重大交易的VDR中的部分基礎(chǔ)資料可以開放給多個潛在買家（例如海外原油行業(yè)的并購項目），以便吸引多個潛在買家的交易興趣，從而幫助出讓方提高并購交易價格，最大程度促成并購交易。
二、
律師如何
使用
VDR進行
法律盡職調(diào)查
在并購交易中，律師身份屬于交易的外部顧問或中介之一。在法律盡職調(diào)查時，律師會被允許進入VDR瀏覽相關(guān)資料以進行初步的盡職調(diào)查。為了進入VDR，出讓方/目標(biāo)公司會發(fā)送通知給進行盡職調(diào)查的律師事務(wù)所律師（該等律師通常是在該并購項目的啟動會（kickoff meeting）時確定的并購項目各方人員清單（list）中），向其提供進入VDR的賬號和密碼，此外律師還會收到VDR的使用規(guī)則和要求。對于技術(shù)先進或知名的VDR服務(wù)供應(yīng)商，會根據(jù)出讓方的要求設(shè)置許多訪問規(guī)則和要求限制，而VDR服務(wù)供應(yīng)商也會憑借自身的技術(shù)設(shè)立一定的VDR瀏覽“門檻”，以此達到保密的目的。
比較常見的訪問/使用規(guī)則或程序要求包括：VDR的開放訪問的期限（通常為1-3個月，根據(jù)項目時間可以相應(yīng)調(diào)整）、內(nèi)容、方式、費用（有些資料在VDR上查閱可能被要求額外支付費用）、流程、限制等（如VDR上的資料只能瀏覽不能下載）。此外VDR平臺自身也能夠準(zhǔn)確記錄通過某一賬號登陸訪問的具體地點、次數(shù)、是否打印、何時打印、打印的份數(shù)等。有一些看似“奇葩”的規(guī)則需要特別關(guān)注，例如某采用VDR方式的并購交易中，VDR使用規(guī)則規(guī)定登陸賬號只能在所在時區(qū)（如中國律師在中國境內(nèi)的時區(qū)是東八區(qū)）正常工作時間內(nèi)（9:00-17:00）登陸瀏覽，超過該時區(qū)的正常工作時間則立即不允許登陸訪問和查閱；再比如VDR內(nèi)訪問瀏覽的頁面會自動含有登錄賬號的水印（因此如果該頁面被拍照且泄露流出，則可以通過水印追溯是由哪個登陸賬號被拍照的）；還有要求每個盡職調(diào)查的中介機構(gòu)只能擁有2個登錄賬號。總之，盡職調(diào)查律師必須仔細閱讀VDR的使用規(guī)則，以免出現(xiàn)不必要的麻煩，這些規(guī)則一般是在盡職調(diào)查人員每次訪問VDR是自動跳出，必須點擊認(rèn)可之后才可以進入VDR審閱資料。
對于律師而言，通過VDR進行盡職調(diào)查需要注意的要點包括：
1、仔細閱讀、理解并遵守VDR訪問/使用規(guī)則（Rules & Procedures）；
2、建議律師事先了解VDR中的資料分類，以便安排合理時間作訪問VDR律師的工作分工；
3、建議律師制作每天訪問瀏覽VDR的工作記錄作為律師內(nèi)部工作底稿，并及時補充到盡職調(diào)查報告中。
除了正常訪問VDR之外，VDR會同時提供一個“問答”（Q & A）環(huán)節(jié)，各方在通過VDR審核過程中發(fā)現(xiàn)的任何資料問題，可以向出讓方/目標(biāo)公司提出問題（通常以問題清單的方式提出），然后由出讓方一一進行解答。并且如果盡職調(diào)查方認(rèn)為需要補充提供額外資料的，也可以通過VDR平臺向出讓方提出要求（通常以額外文件請求清單方式）。出讓方會定期根據(jù)Q & A環(huán)節(jié)收到的問題進行整理，回答一些帶有共性的問題。所以對于盡職調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)時刻關(guān)注Q & A部分的更新，這本身也是盡職調(diào)查的一部分。
以下是某一個跨境并購項目盡職調(diào)查過程中出讓方采取VDR所要求的訪問規(guī)則目錄范例（原文是英文，此處翻譯成中文），供律師同仁參考：
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CONTENTS（目錄）
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1.
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BACKGROUND INFORMATION AND GENERAL RULES
（項目背景信息和訪問基本規(guī)則）
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1.1
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BACKGROUND INFORMATION
（項目背景信息）
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1.2
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DOCUMENTATION AND DATA
（文件和數(shù)據(jù)）
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1.3
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R
ESPONSIGILITIES
（責(zé)任）
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1.4
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D
ATA ROOM STAFF
（資料室人員）
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1
.5
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V
ISITING HOURS AND LOCATION
（訪問時間和位置）
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1
.6
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S
TATUS OF INFORMATION
（信息狀態(tài)）
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2
.
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D
ATA ROOM ACCESS PROCEDURE
（資料室訪問程序）
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2
.1
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D
ATA ROOM ACCESS REQUEST
（資料室訪問請求）
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2
.2
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A
CCESS TO DATA IN DATA ROOM
（訪問資料室）
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2
.3
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DATA REVIEW
（資料審閱）
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2
.4
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A
DDITIONAL DATA AND INFORMATION
（額外數(shù)據(jù)和信息）
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2
.5
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R
EQUEST FOR SAMPLING OF DATA
（數(shù)據(jù)摘要請求）
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2
.6
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F
EE(S) FOR USE OF DATA ROOM RESOURCES
（使用資料室資源的收費標(biāo)準(zhǔn)）
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2
.7
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A
CCESS APPROVAL
,
DENIAL OR EVOKING
（訪問準(zhǔn)許，禁止或無效）
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2
.8
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B
REACH OF RULES
（違反規(guī)則）
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2
.9
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A
PPLICABLE LAW
（使用法律）
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S
CHEDULE 1 – DATA ACCESS APPLICATION
附件1
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數(shù)據(jù)訪問應(yīng)用
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S
CHEDULE 2 – RULES’ CONFIRMATION AND COMPLIANCE FORM
附件2
–
規(guī)則確認(rèn)函和合規(guī)使用承諾函
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S
CHEDULE 3 – ADDITIONAL DATA REQUEST FORM
附件3
–
額外資料請求表
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SCHEDULE 4 – QUESTIONS AND ADDITIONAL INFORMATION FORM
附件4
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問題以及額外信息表
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需要特別說明的是，在跨境并購中律師通過VDR審閱資料僅僅是法律盡職調(diào)查的一部分，事實上通常VDR作為網(wǎng)上電子資料室會與現(xiàn)場資料室配合一并使用用于文件審閱和交流，即出讓方除了開放VDR之外，還會同時配合開放一個實體的現(xiàn)場資料室，僅僅針對數(shù)量有限的特定收購方或其外部顧問或交易中介機構(gòu)，該現(xiàn)場資料室通常不允許拍照、錄音或錄像，只允許有限的筆記和摘抄等。
三、疫情期間境內(nèi)法律盡職調(diào)查能否借鑒使用VDR
當(dāng)前新型冠狀病毒肺炎疫情正處于關(guān)鍵時期，且在短期內(nèi)每一位國人依然會被要求做好相應(yīng)的隔離等衛(wèi)生防疫工作，在此特殊背景情況下，國內(nèi)的并購交易實施過程中，對于目標(biāo)公司眾多且分散各地的并購項目，如何進行盡職調(diào)查是一個值得關(guān)注的問題。由于客觀情況所限，進場的現(xiàn)場盡職調(diào)查會遇到種種風(fēng)險和阻礙，因此并購律師在項目盡職調(diào)查過程中可能會比以往更加依賴非現(xiàn)場的盡職調(diào)查情況。
當(dāng)然，作為專業(yè)的并購律師，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到非現(xiàn)場盡職調(diào)查所帶來的局限性，因為并購交易中盡職調(diào)查的本質(zhì)是為了識別風(fēng)險，減少信息不對稱帶來的風(fēng)險。目標(biāo)公司很多情況并不會直接反應(yīng)在紙面或資料中，律師必須到現(xiàn)場進行盡職調(diào)查才可以真正了解，同時現(xiàn)場盡調(diào)工作也有助于律師后續(xù)起草盡職調(diào)查報告。
綜上所述，在目前中國疫情爆發(fā)的特殊階段，對于交易對象/目標(biāo)公司分散各地且現(xiàn)場法律盡職調(diào)查存在障礙的境內(nèi)并購項目，律師可以充分利用VDR的便捷性和安全性進行盡職調(diào)查，作為特殊時期的特殊盡調(diào)方式。雖然，VDR并不能充分代替現(xiàn)場盡職調(diào)查，但是可以通過相關(guān)安排（例如收購方豁免函等方式），盡可能降低由于不能現(xiàn)場盡職調(diào)查所帶來的律師法律風(fēng)險。
對于采用VDR的技術(shù)路徑問題，如前所述，VDR服務(wù)不僅是簡單的電子資料云存儲服務(wù)，而是涉及專業(yè)資料甄別、整理、分類、分級、設(shè)權(quán)、更新等一系列相關(guān)專業(yè)服務(wù)，服務(wù)供應(yīng)商需對并購流程與資料范圍具備相當(dāng)?shù)牧私猓藛T綜合素質(zhì)要求較高。當(dāng)前，國內(nèi)尚不具備可提供類似服務(wù)的成熟專業(yè)第三方。在此情況下，一個比較可行的初期路徑是，由收購方與交易對方協(xié)商確定合適的云存儲平臺，并參考境外VDR的方式，就該云存儲平臺的使用規(guī)則、上傳資料的范圍、各方的權(quán)利義務(wù)等進行明確約定，先在便利性、功能性上實現(xiàn)VDR的功能，在完備性、科學(xué)性上，可以后續(xù)再邊探索邊完善。
四、境內(nèi)法律盡職調(diào)查利用VDR可能涉及的律師義務(wù)和風(fēng)險
如上所述，在目前特殊時期，一方面并購律師要學(xué)會充分利用VDR的便利性和安全性，另一方面我們也在思考對于采取VDR的盡職調(diào)查方式所要求的律師義務(wù)以及帶來的相關(guān)執(zhí)業(yè)風(fēng)險。
（一）
律師
的保密義務(wù)
在國際跨境并購交易中，代表收購方的律師作為信息接收方，應(yīng)當(dāng)對獲取的資料數(shù)據(jù)信息履行嚴(yán)格的保密義務(wù)，然而在具體業(yè)務(wù)操作中，收購方的顧問律師訪問VDR并收集相關(guān)信息，是否需要向交易對方簽署保密協(xié)議則是一個容易忽略的問題。
實踐中，作為收購方的外部顧問之一，就訪問VDR是否需要向交易對方簽署保密協(xié)議（或者承諾函），根據(jù)不同的項目要求以及律所本身的地位，可能會有不一樣的情況。通常在并購交易前，收購方的外部律師會簽署格式的保密協(xié)議或承諾函，對從VDR中獲取的資料信息承擔(dān)保密義務(wù)。但是對于一些跨境并購項目中如果盡職調(diào)查的律師事務(wù)所是國際知名頂級律師事務(wù)所（如美國或英國的紅圈律師事務(wù)所），也存在對訪問VDR不會簽署專門的保密協(xié)議的情況。因為如果收購方?jīng)Q定通過VDR進行盡職調(diào)查，無論在前期的意向性文件，如合作備忘錄（Memorandum）或條款清單（Term Sheet），還是在后期的并購交易協(xié)議中，收購方本身就會向交易對方做出保密義務(wù)的承諾，且該義務(wù)會延伸并適用至收購方聘用的外部顧問（包括律師、會計師和財務(wù)顧問）。所以作為收購方聘用的外部顧問之一，律師自然就應(yīng)當(dāng)遵守該等保密義務(wù)。更何況這些頂級的律師事務(wù)所本身品牌帶來的信任度和專業(yè)度，以及對其客戶的長期服務(wù)，也決定了這些律所的律師在盡職調(diào)查過程中即使不簽署保密協(xié)議，也會嚴(yán)格遵守保密義務(wù)。因此，在并購中盡職調(diào)查律師即使不簽署保密協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格對VDR中獲取的商業(yè)秘密和信息嚴(yán)格遵守保密義務(wù)。
對于中國境內(nèi)的并購項目，就中國律師而言在《中華人民共和國律師法》第38條已經(jīng)明確規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、
商業(yè)秘密
，不得泄露當(dāng)事人的隱私”，因此，保守商業(yè)秘密是中國律師本身在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)之一。
由此可見，在疫情期間的并購交易，如果項目各方?jīng)Q定采取VDR方式進行盡調(diào)的，收購方的外部律師即使沒有專門向出讓方簽署保密協(xié)議，律師仍然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守保密義務(wù)。當(dāng)然，在實踐中律師往往還是會按照出讓方要求簽訂相關(guān)保密協(xié)議。
（二）律師的勤勉義務(wù)
在并購交易的盡職調(diào)查中，目標(biāo)公司或與并購交易相關(guān)資料的收集大部分是依賴交易對方及目標(biāo)公司的配合和提供，因此交易對方應(yīng)當(dāng)做出承諾，整個交易過程中提供的信息都必須符合充分披露的要求（full disclosure），即符合真實、準(zhǔn)確、完整及無誤導(dǎo)性要求（true, accurate, complete and non-misleading），并且保證其沒有虛假陳述或重大遺漏。因此，如果并購律師通過VDR審閱資料進行盡職調(diào)查，有些律師事務(wù)所會要求交易對方提供承諾函，確保上傳到VDR中的文件符合上述充分披露的要求，并且不存在虛假陳述或重大遺漏，或者在最終的并購交易文件中作出類似承諾。
當(dāng)然并購律師在取得上述承諾后，并不意味著其在并購服務(wù)中可以減輕相應(yīng)的律師勤勉義務(wù)。如果采用VDR方式進行法律盡調(diào)，建議至少有以下事項需要特別關(guān)注：
1、如完全采用VDR形式，不進行現(xiàn)場核查，應(yīng)當(dāng)取得委托方的同意。具體可在并購盡調(diào)的法律服務(wù)合同中進行約定，明確并購盡調(diào)的方式僅限于VDR，不進行現(xiàn)場盡調(diào)，同時豁免律師的相關(guān)責(zé)任；或者，由委托方就前述內(nèi)容向委托律師出具確認(rèn)性函件。
2、鑒于VDR文件的真實、準(zhǔn)確、完整情況，基本依賴于資料提供方的承諾，一方面，收購方律師應(yīng)當(dāng)在盡調(diào)報告中對前述情況進行充分的免責(zé)聲明；另一方面，對于通過公開途徑（如工商基本信息、證券市場披露信息等）可以予以核查的信息，仍應(yīng)當(dāng)進行充分核查，做有效的交叉核驗。
五、結(jié)論
綜上所述，根據(jù)目前國內(nèi)疫情現(xiàn)狀，針對非監(jiān)管型并購交易的法律盡職調(diào)查，作為并購律師可以充分借鑒、利用VDR技術(shù)手段，在取得客戶同意的情況下，以VDR方式進行法律盡職調(diào)查并出具相應(yīng)的盡職調(diào)查報告。在此基礎(chǔ)上，也可為日后VDR在境內(nèi)并購盡職調(diào)查的廣泛應(yīng)用積累經(jīng)驗。
當(dāng)然，VDR方式不能完全替代律師現(xiàn)場盡職調(diào)查，并購律師在采用VDR方式進行法律盡職調(diào)查的同時，也需要充分關(guān)注該形式下的相關(guān)義務(wù)與執(zhí)業(yè)風(fēng)險，并在相關(guān)并購業(yè)務(wù)中做出特別應(yīng)對與安排。
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