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【案情簡介】
2008年3月28日，建設(shè)單位A與總包人B分別簽訂支航道疏浚工程EPC總承包合同及停泊區(qū)疏浚工程EPC總承包合同。兩合同約定，疏浚土方約1,629,625立方米和324,019立方米；疏浚土運距約10公里。A在合同簽訂前的招標(biāo)補充答疑及澄清文件中說明：“疏浚土運距如有變化，疏浚土的運輸單價調(diào)整按以下公式計算：運距為L（Km），當(dāng)L＞5Km時，單價調(diào)整額（調(diào)加或調(diào)減）為（L-5）×0.57/m3（含稅）。”同日，B與分包人C簽訂涉案疏浚工程的施工合同。
2008年7月14日，C與掛靠人D簽訂聯(lián)營施工合同，C將涉案疏浚工程交由D組織施工。
涉案疏浚工程于2008年4月2日開工，2009年2月25日完工。
工程竣工結(jié)算產(chǎn)生爭議，D在某海事法院起訴C要求支付工程欠款人民幣3,200余萬元，并將A和B列為被告要求承擔(dān)連帶責(zé)任。訴訟過程中，經(jīng)法院組織調(diào)解，雙方就無爭議部分工程價款先行達(dá)成部分調(diào)解協(xié)議，待決部分工程款為人民幣2,500余萬元。
海事法院歸納的爭議焦點之一是如何計算疏浚施工因運距變化而增加的工程價款。A招標(biāo)時提供的蓄泥點至施工區(qū)的距離約為10公里，但該蓄泥點后來因未獲得審批而無法使用。施工過程中，實際使用的蓄泥點距離經(jīng)海事法院認(rèn)定約為20公里。原告D認(rèn)為，關(guān)于運距變化調(diào)整運泥費單價計算公式中的L為實際運距，該條款的含義是超運距運泥費單價應(yīng)當(dāng)按實際運距減5公里之差乘以0.57元計算，即按20-5=15公里計算超運距費用。而三被告A、B、C認(rèn)為，L為實際運距與基本運距之間的變量，超運距運泥費單價應(yīng)按實際運距減10公里再減5公里之差乘以0.57元計算，即按20-10-5=5公里計算超運距費用。
海事法院認(rèn)為，合同約定的價款中所含基本運距為10公里，補充答疑及澄清文件中關(guān)于運距變化調(diào)整運泥費單價條款的目的是，參考《沿海港口水工工程定額》確定因運距增加導(dǎo)致的在施工合同約定價款之外應(yīng)增加的超運距運泥費單價的計算方法，具體計算方法為實際運距與基本運距之差，即20-10=10公里乘以0.57元計算，故判決C向D支付工程款人民幣1,132余萬元。關(guān)于被告A和B是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，海事法院認(rèn)為D作為本案工程的承包人，未提供證據(jù)證明其完成了工程的具體施工，主張其為本案工程的實際施工人因證據(jù)不足而不能成立，故判決駁回要求A和B承擔(dān)連帶責(zé)任的訴請。海事法院判決后，當(dāng)事人均向某高院提出了上訴。
在海事法院一審期間，原告D在某區(qū)法院以委托合同糾紛為由起訴，要求B、C支付疏浚物堆放及處理費用人民幣7,400余萬元，并由A承擔(dān)連帶責(zé)任。A和B提出管轄異議，認(rèn)為本案系因港區(qū)內(nèi)疏浚作業(yè)引發(fā)的糾紛，屬于港口作業(yè)糾紛，應(yīng)由港口所在地海事法院審理。但區(qū)法院裁定駁回管轄異議，后A和B上訴至中院，也被裁定駁回上訴。
區(qū)法院案件訴訟請求即疏浚土堆放及處理費用金額較大，原告D此前從未提起過。而且，高院二審案件的裁判結(jié)果將直接影響區(qū)法院案件的裁判結(jié)果。倘若高院案件裁判認(rèn)定超運距費用，則意味著疏浚土已經(jīng)運至新的蓄泥點，堆放及處理費用必然發(fā)生，即區(qū)法院的案件將會支持原告訴訟請求；反之，區(qū)法院案件將敗訴。在此情況下，被告B聘請本所律師代理高院二審案件及區(qū)法院案件。
高院以D應(yīng)對關(guān)于按已完成工程的全部疏浚土方量計算增加運距費用的主張承擔(dān)舉證不能的法律后果為由，撤銷海事法院一審判決，駁回D的全部訴請。
關(guān)于區(qū)法院案件，在我方提出新的管轄權(quán)異議、主張原告重復(fù)起訴后，法院中止審理。在高院判決駁回D全部一審訴訟請求后，D申請撤訴，區(qū)法院裁定準(zhǔn)予而結(jié)案。
【代理意見】
我方代理高院二審案件后，認(rèn)為疏浚土超運距增加費用如何計算，其實是以疏浚土運至新的蓄泥點為前提的，如果疏浚土根本未運至蓄泥點，則何來疏浚土超運距費用。但是一審案件過多的關(guān)注了超運距費用如何計算，即對L-5的公式應(yīng)當(dāng)如何解釋，而忽略或者沖淡了疏浚土是否運至新的蓄泥點這個前提基礎(chǔ)。所以，我方代理二審的重點工作是論證疏浚土沒有運至新的蓄泥點，而不是如何理解L-5的公式。
一、對于“疏浚土是否運至或者全部運至蓄泥點”之事實發(fā)生爭議的，應(yīng)由負(fù)有履行義務(wù)的D承擔(dān)舉證責(zé)任，而非B就未運至蓄泥點的疏浚土方量承擔(dān)舉證責(zé)任。
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《證據(jù)規(guī)則》”）第五條第二款規(guī)定：“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。
D的施工工藝流程，即施工內(nèi)容包括：挖泥、運泥、拋泥（至蓄泥點）、二次轉(zhuǎn)吹/吹填（至卸泥區(qū)），這些施工內(nèi)容之價款均包含在合同價款之中。故運泥、二次轉(zhuǎn)吹義務(wù)系D應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，只有全面履行了上述義務(wù)才能獲得相應(yīng)的工程價款。
根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》前述規(guī)定，D應(yīng)當(dāng)就運泥、運泥至新的卸泥區(qū)附近、運泥數(shù)量、進(jìn)行了二次轉(zhuǎn)吹、轉(zhuǎn)吹數(shù)量進(jìn)行舉證，而事實上，D并未完成上述待證事實的舉證，因此，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，即有關(guān)卸泥區(qū)的變更導(dǎo)致超運距的主張不能成立，應(yīng)駁回其因運距變更追加工程款之請求。
二、B及C提供的證據(jù)的證明力，無論在數(shù)量上還是在內(nèi)容上，均要明顯大于D提供的證據(jù)的證明力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定疏浚土并未運至新的蓄泥點，也未向新的卸泥區(qū)進(jìn)行二次轉(zhuǎn)吹。
根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第七十三條第一款“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先對各方證據(jù)的證明力大小進(jìn)行判斷,再確認(rèn)疏浚土是否運至新卸泥區(qū)并進(jìn)行二次轉(zhuǎn)吹的事實。
在本案審理過程中，D提供的支持其主張疏浚土已經(jīng)運至新的卸泥區(qū)并進(jìn)行二次轉(zhuǎn)吹的證據(jù)，僅有其在一審中提供的由B制作的《總包管理工作總結(jié)》和由A制作的《建設(shè)管理總結(jié)》。
相反地，可以證明疏浚土沒有運至新的卸泥區(qū)并進(jìn)行二次轉(zhuǎn)吹的證據(jù)眾多，具體如下：
1.證人證言，證明涉案工程實際施工情況，疏浚土并未運至新的蓄泥點，而是由泥駁船運至距離疏浚區(qū)5公里左右的區(qū)域就拋卸了。
2.2008、2009年對于某區(qū)某島的航拍照片兩張，證明某島西一圍至西六圍某大道西側(cè)區(qū)域的地形地貌在施工前的2008年和施工后的2009年沒有發(fā)生任何變化，說明在西一圍至西六圍并未進(jìn)行任何相關(guān)施工作業(yè)。
3.2015年1月30日，某區(qū)某島拍攝的照片四張，證明至2015年1月30日，西一圍至西六圍的施工區(qū)域沒有堆放過任何D所稱的疏浚土。
4.E公司的《證明》、《收據(jù)》、《銀行進(jìn)賬單》、《收款回單》、港務(wù)費繳納憑證、支付實際施工船舶柴油款的憑證、E公司《某造船基地碼頭區(qū)、移船區(qū)疏浚工程（第三標(biāo)）工程結(jié)算書》，證明涉案工程的實際施工人為E公司，且疏浚土沒有運至新的蓄泥點。
5.涉案工程船舶及船舶所有人的《證明》，證明實際施工人并非D，涉案疏浚土也沒有運至新的蓄泥點。
除了以上可以直接證明疏浚土沒有運至新的蓄泥點也沒有進(jìn)行二次轉(zhuǎn)吹的證據(jù)外，還有其他證據(jù)材料也可以證明上述內(nèi)容。
【判決結(jié)果】
高院判決撤銷海事法院一審判決，駁回原告D的全部訴訟請求。
【裁判文書】
高院二審認(rèn)為，本案系航道疏浚合同糾紛。原告D所主張的增加運距費用的請求是否成立，應(yīng)結(jié)合本案事實及當(dāng)事人的舉證予以認(rèn)定。首先，D未依據(jù)合同約定及監(jiān)理例會的要求，提交任何有關(guān)增加運距至指定蓄泥點的疏浚土方量的報告作為主張增加運距運費的依據(jù)。其次，本案工程為疏浚工程，即施工的航道和停泊區(qū)需完成合同約定的疏浚土方。本案工程的竣工驗收表明的是施工的航道和停泊區(qū)已完成合同約定的疏浚土方符合相關(guān)工程的質(zhì)量規(guī)定，不代表D已將本案工程疏浚土全部運至指定蓄泥點。因此，D不能僅憑本案工程已竣工驗收而主張增加運距的費用，其仍應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，舉證證明已將疏浚土運至增加運距的指定蓄泥點及運至的具體方量。
關(guān)于《總包管理工作總結(jié)》《建設(shè)管理總結(jié)》，高院認(rèn)為這些是向政府所提交的工程竣工驗收材料，并非出具給D以確認(rèn)工程完工及工程量，也不是訴訟中對D請求的自認(rèn)。而且，有關(guān)疏浚土運至指定蓄泥點的內(nèi)容記載于環(huán)境保護(hù)管理的項下，即為對環(huán)境保護(hù)管理方面采取措施的陳述，而不是對本案已完成工程內(nèi)容的確認(rèn)。A和B庭審中還明確表示并由撰寫報告的職員出庭作證，說明其在工程總結(jié)中關(guān)于疏浚土處理的內(nèi)容與事實不符，僅是為通過竣工驗收而制作，不具有真實性。據(jù)此，A和B制作的上述施工總結(jié)并不能表明A和B確認(rèn)D已履行將全部疏浚土運至指定蓄泥點的義務(wù)，D僅憑上述施工總結(jié)主張增加運距的費用依據(jù)不足。高院還對其他證據(jù)進(jìn)行逐一分析，最終認(rèn)定D未能提交證據(jù)證明其將疏浚土運至指定蓄泥點及所運至的具體土方量，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條第二款的規(guī)定，其應(yīng)對關(guān)于按已完成工程的全部疏浚土方量計算增加運距費用的主張承擔(dān)舉證不能的法律后果，故高院對其關(guān)于支付增加運距費用的訴訟請求予以駁回。三被告關(guān)于D未將全部疏浚土運至指定蓄泥點的上訴主張成立，高院予以支持。一審法院由于舉證責(zé)任分配錯誤導(dǎo)致認(rèn)定事實錯誤，高院予以糾正。
【案例評析】
查明事實是案件審理的主要內(nèi)容，也是裁判的基礎(chǔ)。一般來講，一個案件七分事實、三分法律。這里的事實是法律事實，即由證據(jù)證明的事實。律師代理案件的首要任務(wù)就是做好舉證質(zhì)證工作。本案二審對一審認(rèn)定事實錯誤的糾正，就涉及到舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)問題。
一、關(guān)于由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，首先應(yīng)當(dāng)界定“負(fù)有履行義務(wù)”所指的合同義務(wù)。
一審判決認(rèn)為本案合同為航道疏浚工程施工合同而非陸域吹填施工合同，合同約定了疏浚土石方量和疏浚土運距，但未約定施工單位應(yīng)提交拋運泥施工記錄，故施工單位沒有義務(wù)提供證據(jù)證明被運至指定蓄泥點的土石方量，而被告主張疏浚土未被全部運至蓄泥點應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
一審判決將施工單位提交拋運泥施工記錄的合同義務(wù)與施工單位將疏浚土運至指定蓄泥點的合同義務(wù)相混淆。這是兩個不同的合同義務(wù)，沒有約定提交拋運泥施工記錄，并不意味著不需要將疏浚土運至指定蓄泥點，更不能由此認(rèn)為施工單位不需要就疏浚土運至蓄泥點之事實承擔(dān)舉證責(zé)任。即無論是否約定施工單位需要提交拋運泥施工記錄，疏浚土運至蓄泥點之待證事實的舉證責(zé)任均系施工單位承擔(dān)。此舉證責(zé)任的分配錯誤在本案二審中得到了糾正。因此，在分配舉證責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)首先明確負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的是什么合同義務(wù)。
二、《證據(jù)規(guī)則》第73條規(guī)定的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則在本案中的運用。
一審案件中，D提交了B的《總包管理工作總結(jié)》和A的《建設(shè)管理總結(jié)》。《總包管理工作總結(jié)》中記載了疏浚土已運至指定蓄泥點，《建設(shè)管理總結(jié)》中記載了部分疏浚土已運至指定蓄泥點。因此，該兩份證據(jù)對B十分不利，并且一審中的代理律師對該兩份證據(jù)予以認(rèn)可。
在二審中，本所律師首先申請證人出庭作證。被告A職員楊某和被告C職員梁某出庭作證，證明原告D沒有將全部的疏浚土運至指定的蓄泥點，《建設(shè)管理總結(jié)》和《總包管理工作總結(jié)》中記載有關(guān)疏浚土運至指定地點的描述，是為了本案工程通過驗收而編制的，并非真實的情況。
其次，提供了航拍照片和現(xiàn)場照片，證明與新的蓄泥點對應(yīng)的卸泥區(qū)的地形地貌在施工前2008年和施工后2009年沒有發(fā)生變化，表明施工單位沒有將疏浚物堆放在卸泥區(qū)，根據(jù)施工流程的順序及河道情況，施工單位也不可能將203萬立方米的淤泥運至新的蓄泥點。
最后，申請合議庭法官對卸泥區(qū)進(jìn)行現(xiàn)場勘驗。從目前地形實際狀況以及周圍水道狀況來看，可以查實該區(qū)域土地上并未發(fā)生一審判決所認(rèn)定的疏浚物堆放的情況，同時結(jié)合其他證據(jù)，也可以確認(rèn)施工單位并未將大部分的疏浚物運至該區(qū)域附近，更談不上增加運距的問題。
根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第73條規(guī)定的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，B提供的上述證據(jù)在證明力方面相較于D 提供的證據(jù)具有明顯優(yōu)勢，對待證事實的蓋然性更高、更具有說服力，符合日常經(jīng)驗法則和邏輯推理判斷，使得二審法官內(nèi)心基本確信疏浚土沒有運至新的蓄泥點。最終，二審認(rèn)定D應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
【結(jié)語和建議】
關(guān)于案件的裁判，不僅要研究法律適用，事實的認(rèn)定在某種程度上更加重要。事實認(rèn)定錯誤，法律適用就沒有基礎(chǔ)。首先，應(yīng)當(dāng)理順待證事實的邏輯。例如，本案證明了疏浚土并未運至蓄泥點，則根本談不上超運距增加費用的問題。其次，應(yīng)當(dāng)明確舉證責(zé)任的分配，承擔(dān)舉證責(zé)任的一方如沒有舉證或者舉證不到位，則要承擔(dān)舉證不能的不利后果。最后，在雙方當(dāng)事人就同一待證事實提出相反證據(jù)的情況下，就要依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則來認(rèn)定案件事實。做到上述幾個方面，對于案件事實才能準(zhǔn)確把握，為公正裁判提供前提基礎(chǔ)。
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