網上投稿
●文 / 許建添 張瑋棟
2014年8月29日，上海市高級人民法院出臺了《關于在先查封法院與優先受償債權執行法院處分查封財產有關問題的解答》（以下簡稱《解答》），引起各界關注。筆者結合從事銀行催收業務的實踐經驗，對《解答》作簡要的介紹與評價。
一、《解答》出臺的現實背景
實踐中，同一被執行人在不同地區、不同審級法院經常出現同為被告或被執行人的情形，經常出現對特定財產（以下簡稱查封財產）享有優先受償權的債權（以下簡稱優先受償債權），相應債權人（以下簡稱優先受償債權人）進入執行程序后發現此前查封財產已被其他法院（以下簡稱在先查封法院）在訴前、訴中、申請執行前或者仲裁前、仲裁中以及在執行中在先查封、扣押或者凍結（以下簡稱在先查封）的情形，導致優先受償債權與在先查封債權關于查封財產處分權的沖突。這一沖突嚴重影響到優先受償債權的實現，是《解答》出臺的現實背景。
背景一：優先受償債權案件因“無處分權”或“無益拍賣”而陷入僵局
一方面，當優先受償債權案件中查封財產已被其他法院在先查封時，依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）第91條的規定，優先受償債權的執行法院對查封財產并無處分權；另一方面，當查封財產設定了擔保物權等優先受償債權時，拍賣保留價在清償優先債權和強制執行費用后可能所剩無幾。
對于在先查封案件的申請執行人而言，無法從查封財產的處置變現中受益，該拍賣為無益拍賣，故該申請執行人一般不會申請對查封的財產進行拍賣。在這種情形下，根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（以下簡稱《拍賣、變賣規定》）第9條的規定，除非申請執行人申請，人民法院不得進行拍賣，并且應當重新確定拍賣保留價，拍賣保留價應當大于優先債權及強制執行費用的總額。故而在先查封法院不會對該查封財產進行處置。
由此形成了無論是在先查封法院還是優先受償債權的執行法院均無法處置查封財產的僵局。
背景二：優先受償債權的實現受制于在先查封案件的進展
根據《執行規定》的要求，在先查封法院對查封財產享有處分權，如果在先查封法院因某些原因不啟動或者拖延處分查封財產，則優先受償債權的實現則將受制于在先查封案件的進展。甚至部分在先查封案件系債務人與第三人惡意串通偽造的訴訟，或者第三人在申請保全后怠于及時行使債權或者人為將債權訴訟過程復雜化，并且通過與債務人和解的方式達成還款期限很長（如10年甚至20年）的還款協議，將每期的還款額度壓低，約定在還款協議未履行完畢前不解除對財產的查封等。此時，在先查封案件遲遲未進入執行程序，在先查封法院也無法及時對查封財產進行處置，優先受償債權只有待在先查封案件審結并且進入執行程序后才有可能實現。
背景三：實現優先受償債權的成本增加
因受制于在先查封案件的訴訟進展情況，實現優先受償債權的時間成本可能會增加。但更為重要的是，由于查封財產的拍賣程序應根據在先查封債權人之申請，在先查封法院才可能啟動。由此為在先查封債權人在與優先受償債權人協商查封財產處分權轉移的談判過程中增加了要價砝碼，使在先查封債權人敢于向優先受償債權人“漫天要價”，甚至催生出部分普通債權人惡意搶先查封，用于向優先受償債權人索要“讓渡費”。當在查封財產無法清償被執行人的全部債務時，這樣的方案使得優先受償債權人雖享有法律上的優先受償權，但在事實上卻與普通債權人無異。事實上，優先受償債權人為了盡快實現債權，其與在先查封債權人協商時，不得不作出讓步，給予在先查封債權人一定的補償，使實現優先受償債權的成本進一步增加。
為解決優先受償債權與在先查封債權關于查封財產處分權的沖突問題，實務部門、部分行業協會以及各銀行不斷呼吁最高人民法院以及上海市高級人民法院能夠出臺相關的指引或規范，以期解決相關問題。在各方的呼吁下，上海市高級人民法院終于出臺了《解答》。
二、《解答》的主要內容
（一）優先受償債權的主要種類
根據《解答》的規定，優先受償權的債權主要包括對查封財產依法享有抵押權、質權、留置權等擔保物權的債權，依法享有優先受償權的建設工程款以及依法享有船舶優先權的債權等依法享有優先權的其他債權。
在實踐中，上述優先受償債權在執行過程中均有可能碰到與正式查封（即首封）債權相沖突的情況，但目前存在沖突的主要是抵押權，并且抵押權人幾乎都是以銀行為主。
（二）確定財產處分法院的原則及考慮因素
一是方便執行原則，即原則上由財產所在地法院負責處分，避免由查封財產所在地法院以外的執行法院處分查封財產而產生的執行不便。
二是終局執行原則，即原則上由首先進入終局執行法院負責處分，避免因有關案件未進入終局執行而造成的執行遲延。
三是無益拍賣禁止原則，即原則上由優先受償權在先但查封、扣押或者凍結順位在后的法院負責處分，避免出現在先查封法院對查封財產進行處分并清償優先債權和強制執行費用后無剩余的可能。即在先查封法院對于所查封的財產進行變現處置后，去除優先受償的債權后無余值的，則不能以各種理由阻撓有優先受償的債權法院對查封財產進行變現處置。
四是公平保護原則，即原則上在根據債權性質公平保護各債權人合法權益的同時，也要公平保護被執行人的合法權益，以避免優先受償債權隨著遲延履行期間的增加而增加，從而損害其他債權人和被執行人的合法權益。目的在于減少債務人承擔利息罰息的損失，加快處置速度。
基于上述原則，在確定查封財產的處分法院時需要綜合考慮以下因素：第一，查封財產的種類及其所在地；第二，優先受償債權與在先查封債權之間的優先順位；第三，在先查封債權所處的訴訟階段；第四，在先查封債權的數額、優先受償債權的數額與查封財產的價值之間的關系。
（三）確定查封財產處分法院的三種情形
基于前述原則和綜合考慮相關因素后，《解答》對如何確定查封財產的處分法院進行了明確，可分為三種情形，即“一個原則”和“兩個例外”：
“一個原則”：即在先查封法院與優先受償債權的執行法院均系上海法院的，原則上應當由已經進入終局執行且享有在先優先受償權的債權的執行法院負責查封財產的處分。
“兩個例外”：即在上述的處理原則之外，以下兩種情形下應當由在先查封的法院處分查封財產：第一，在先查封的債權即為享有在先優先受償權的債權，其雖未進入執行程序，但查封財產在依法清償在先查封的債權以及執行費用等后無剩余的；第二，在先查封債權對查封財產已經進入財產變現程序，且查封財產在依法清償在先的優先受償債權以及執行費用后能夠全部或者部分清償在先查封債權的。
顯然，與《執行規定》第91條由在先查封法院處分財產的規定不同，“一個原則”、“兩個例外”則以在先優先受償權債權的執行法院處分為原則，在先查封法院處分為例外，這不能不說是一個重大突破。
（四）查封財產移送處分的程序規則
一是如何辦理查封財產的移送處分手續。根據《解答》的規定，若案件應當由進入終局執行且享有在先優先受償權的債權的執行法院處分查封財產的，優先受償債權的執行法院應當發函給在先查封法院，在先查封法院應當在收到函件后7日內作出回函并將查封財產移送優先受償債權的執行法院處分。若在先查封法院與優先受償債權的執行法院一方系上海法院以外的外地法院的，則也應按照《解答》所確定的原則和情形審查是否應當移送查封財產的處分權，在操作時也應當由優先受償債權的執行法院函請在先查封的法院索要處分權。
事實上，在《解答》出臺之前，司法實踐中不少法院之間已經就查封財產處分權移送問題進行了溝通，并且也是按《解答》類似的流程進行操作的，即先由優先受償債權的執行法院先發函給在先查封法院索要處分權，在先查封法院若同意的則可作出回函并將查封財產移送優先受償債權的執行法院處分。實踐證明這一模式比較合理，因此《解答》予以采納。
二是是否移送查封財產處分權由在先查封法院依職權審查。根據《解答》的規定，是否將查封財產移送優先受償債權的執行法院處分應由在先查封法院根據《解答》所確定的原則和情形依職權審查作出，無需征得查封債權人的同意，但應當向其告知移送情況并釋明將查封財產移送給優先受償債權的執行法院進行處分的理由。同時，根據《解答》所確定的原則和情形應當將查封財產移送優先受償債權的執行法院處分的，不受在先查封執行當事人之間達成執行和解協議、在先查封法院依法裁定暫緩執行或者依法裁定中止執行等情形的影響。
筆者認為，《解答》賦予在先查封法院對是否將查封財產移送優先受償債權的執行法院處分有依職權審查的權力，是指在先查封法院在審查時無需征得查封債權人同意，而非指在先查封法院的審查結果可約束優先受償債權的執行法院。
三是移送查封財產處分權產生爭議時的解決程序。根據《解答》的規定，當在先查封法院與優先受償債權的執行法院就移送查封財產產生爭議的，應當先行協商處理，協商不成的，報請共同的上級法院協調處理。至于可能產生哪些爭議，《解答》沒有明確。筆者認為，實踐中可能出現的爭議主要包括：是否應當移送、拒絕移送或附條件移送等。
另外，與外地法院就是否應當將查封財產移送上海法院進行處分產生爭議的，優先受償債權的執行法院可以書面報請上海市高級人民法院執行局進行協調處理。
三、《解答》對于解決實踐中查封財產處分權的沖突問題具有積極作用
（一）《解答》為實踐中法院間查封財產處分權移送提供了指引
如前文所述，在《解答》出臺之前，上海地區各法院之間甚至與外地法院之間已經具有許多查封財產處分權移送的先例，而且這些先例的操作流程基本上也是采用由優先受償債權的執行法院函請在先查封法院將查封財產移送優先受償債權的執行法院進行處分。但是由于缺乏統一的指引或規范，在先查封法院可能同意也可能不同意移送，或不及時移送，并無規則可循。
而《解答》出臺后，上海地區法院之間對查封財產處分權的移送具有指引規范。根據《解答》明確的原則和情形，何時應當進行移送、移送流程等都將具有一定依據可循，使司法標準趨于統一，可在一定程度上提高執行效率。
（二）查封財產處分權的移交不再受制于在先查封案件債權人的限制
在《解答》出臺之前，許多案件的在先查封法院拒絕向優先受償債權法院移送處分權，很多情況下是因為在先查封案件債權人不同意移送，除非優先受償債權人能夠滿足在先查封債權人一定的條件。而對于債務人制造虛假訴訟并在先查封財產以阻撓優先受償債權人執行的，優先受償債權人甚至與在先查封債權人協商的機會都沒有。查封財產處分權成功移送的案例背后往往不僅需要法院之間的反復協調，更需要優先受償債權人與在先查封債權人之間的反復溝通、協商甚至是達成某種交易（比如優先受償債權人為使財產盡快處分而不得不同意向在先查封債權人支付一定的“讓渡費”）。
《解答》出臺后，查封財產處分權的移送僅需向查封債權人告知移送情況并釋明理由即可，而無需征得查封債權人的同意。同時，在先查封案件執行當事人之間達成執行和解協議的，也不影響查封財產處分權的移交。今后，在查封財產處分權的移交時，優先受償債權人可直接通過法院協調即可，而無需征得在先查封債權人的同意，“讓渡費”等也可能成為歷史。
（三）查封財產處分權的移交不再受制于在先查封案件訴訟階段的限制
在《解答》出臺之前，如果在先查封案件尚未進入執行程序，則優先受償債權的執行法院一般不會向在先查封法院發函索要處分權，即使優先受償債權的執行法院發函予在先查封案件相應的承辦法官，其也會以案件尚未進入執行程序為由不予理會。在此情況下，只要在先查封案件未進入執行程序，優先受償債權的執行法院便無法就查封財產處分權問題展開協調。
但是根據《解答》的規定，原則上應當由已經進入終局執行且享有在先優先受償權的債權的執行法院負責查封財產的處分，至于在先查封案件處于哪個訴訟階段可以在所不問。
（四）在先查封不再是啟動評估拍賣程序的前提條件
根據《執行規則》個規定，原則上由在先查封法院對查封財產進行處分，因此一般情況下在先查封是啟動評估拍賣程序的前提條件。但在實踐中大量優先受償債權案件申請執行時抵押物已經有了在先查封，優先受償債權的執行法院往往直接以查封財產已有在先查封而本院不享有處分權為由不再繼續執行，使許多優先受償債權案件的執行受阻。但《解答》出臺之后，優先受償債權法院可依據《解答》函請在先查封法院移交查封財產的處分權，即雖未在先查封，優先受償債權執行法院也可就查封財產啟動評估拍賣程序。
總之，《解答》圍繞實踐中查封財產的處分權問題，以問答的形式對相關問題進行了明確，對于解決實踐中查封財產處分權的沖突問題具有積極的作用，從而有利于公平保護各方債權人的合法權益和提高執行效率。
四、《解答》存在不足，可能造成新的“執行難”問題
（一）《解答》僅供參照執行，不具有強制約束力
由于《解答》既不是正式出臺的法律、法規，也不是最高人民法院頒布的司法解釋，因此在實踐中上海地區的法院可以參照執行，但《解答》不具有強制約束力，如果某法院或某法官拒絕執行《解答》，其并不會因此而承擔任何法律責任。同時，除了法院外的其他司法機構或行政機構也可能不認可《解答》的內容，特別是對被查封的財產在房地產交易中心辦理登記過戶時，仍需獲得在先查封法院的配合方能辦理解除查封等手續。
（二）《解答》存在一定的區域限制
目前，《解答》只供上海地區的法院參照執行，外地法院可完全不參照《解答》移送或接收查封財產處分權。雖然外地一些省市高級人民法院已就解決查封財產處分權的沖突問題出臺了相關解答、規定或指引，但均僅供各自轄區范圍內的法院在實踐中參照執行，在現有條件下跨省（或直轄市）的法院之間協調查封財產處分權移送仍然缺乏統一的操作規范或指引，部分法院可能仍然會拒絕移送或不及時移送。因此，有必要由最高人民法院出臺統一的司法解釋對相關問題進行規范。
（三）操作層面缺乏規范，可能會造成新的“執行難”問題
雖然《解答》可以供實踐中參照執行，但基本上只是一個框架性指引，在操作層面上缺乏具體規范，甚至《解答》出臺之后可能會造成新的“執行難”問題。
一是無益拍賣的認定缺乏規范。《解答》明確在確定查封財產的處分法院時需考慮無益拍賣的禁止原則，但如何認定無益拍賣沒有明確。按照《拍賣、變賣規定》第9條的規定，只有當查封財產經過司法評估并確定保留價之后，依據本次拍賣保留價的計算才能確定其是否屬于無益拍賣。根據《解答》的規定，如果要確定是否由在先查封法院處分查封財產，就必須先確定查封財產價值在扣除優先受償債權之后有無殘值，這就會產生“先有雞還是先有蛋”的問題。一方面，必須經過司法評估才能確定查封財產是否有殘值進而確定由哪家法院對查封財產享有處分權；另一方面依據現有的法律和司法解釋，司法評估必須由對查封財產享有處分權的法院主持進行。如果未經司法評估程序，如何確定查封財產在扣除優先受償債權之后有無殘值？在今后的執行過程中，法院之間很有可能就此問題產生爭議。
二是索要查封財產處分權的函請程序不夠明確。雖然《解答》規定函請索要處分權的程序是由優先受償債權的執行法院發函給在先查封法院，在先查封法院應當在收到函件后7日內作出回函，但這一規定在操作中可能存在問題。
一方面，發函對象不明確。“收到函件”是指具體承辦人收到函件還是在先查封法院收到函件？如果沒有明確具體哪個部門，函件直接發予在先查封法院收發室，由收發室再轉交到案件的具體承辦人手中，在7日內完成材料轉交、案件審查再回函，實踐中是基本上不可能做到的。
另一方面，在先查封案件處于執行前的其他訴訟階段時應當如何發函未明確。如果在先查封案件已經進入執行階段，實踐操作中一般是向在先查封案件的執行承辦法官發函。但如果在先查封案件還在訴前、訴中、申請執行前或者仲裁前、仲裁中時，應當如何發函？應發函給對查封財產執行查封措施的法官還是審理案件的承辦法官（上海地區實際審執分離，財產保全由專門法官執行）？如果在先查封案件已經審結但未進入執行程序的，又應如何發函？此類問題在《解答》中均無解答。
三是在先查封法院與優先受償債權的執行法院之間可能互相推諉。按照《解答》之要求，在先查封法院無權直接向優先受償債權法院發函移送處分權，而必須由優先受償債權的執行法院先發函。如果優先受償債權的執行法院認為應由在先查封法院處分查封財產的，優先受償債權的執行法院自然不需要向在先查封法院發函。當在先查封法院認為應由優先受償債權的執行法院處分查封財產，而優先受償債權的執行法院認為應由在先查封法院處分查封財產時，應當如何處理？在此情況下，無論是在先查封法院還是優先受償債權的執行法院均可能不采取任何措施，也不會報請共同的上級法院協調處理，案件很有可能形成新的死結。在此情況下，在先查封債權人與優先受償債權人應當如何獲得救濟，《解答》也未予以明確。
此外，受其出臺背景及目的所限，《解答》對于解決實踐中的“執行難”問題天生就具有局限性，其只能解決部分問題而無法顧及其他“執行難”問題，比如實心房（即無法清場）、一套房、戶口問題等。因此，筆者認為，《解答》的出臺難以在短期內使執行案件發生質的推進，如果落實欠妥，還有可能使法院之間互相推諉而形成新的“執行難”問題。
五、關于銀行執行案件的建議
綜上所述，《解答》既具有積極作用，也存在一定的不足。相比較于《解答》出臺之前，筆者認為《解答》的積極作用大于其不足，不足之處仍應寄希望于立法機關、司法機關能夠充分吸取實務部門的建議并逐步完善立法和司法。結合《解答》的規定，關于銀行催收的案件，筆者建議如下：
第一，對正在執行的案件進行重新梳理，對于享有在先優先受償債權但非首封的案件與承辦法官溝通，爭取由承辦法官發函予在先查封案件的法院，看是否具有推進執行程序的可能。
第二，首封仍然重要，《解答》中雖然規定了可移交查封財產處分權的情況，但正如前文所分析的，在先查封法院有可能拒絕移交處分權或優先受償債權的執行法院拒絕接受在先查封法院向其移交處分權，因此在今后的催收案件起訴時仍然有必要爭取正式查封。
第三，若未能首封而僅為輪候查封，則銀行應及時與首封債權人協調并關注抵押物的查封順位，尤其是不同法院對于啟動評估拍賣程序的標準把握不一，如能作出充分協調，則有可能及時推動執行程序。
綜上所述，《解答》雖無法完全解決“執行難”的問題，但對于加快執行程序，規范執行環節具有一定的作用。其具體效果，還有待在實踐中檢驗。●
滬公網安備 31010402007129號
