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簡論商業銀行 理財產品質押貸款風險

2015年第12期    作者: 許建添 馬玉龍    閱讀 8,832 次

在理財業務發展中，商業銀行與客戶之間一直存在一個矛盾，即銀行理財的穩定性需要與客戶對于資產的流動性需求。因此，為吸引客戶，如何滿足客戶的流動性需求一直是商業銀行重點關注的問題。實踐中的解決方案包括為客戶設置提前贖回權和接受本行理財產品質押貸款。而前者會影響到銀行管理運作，適用空間有限；后者卻可彌補前者的不足，也擴大了銀行融資擔保品的范圍，發揮了理財產品價值，因此為各銀行所推崇。但筆者認為，在我國現有的法律框架下，商業銀行接受理財產品質押存在一定風險，銀行應謹慎、規范開展相應業務。

 

一、當前理財產品質押存在的主要問題

（一）理財產品質押可能違反物權法定原則

根據我國物權法定原則，擔保權利的設立必須符合法律規定。我國《物權法》將質押分為動產質押和權利質押兩大類，理財產品質押當屬權利質押。但是，《物權法》第二百二十三條所列舉的可以出質的權利范圍中并不包括銀行理財產品，而根據該條第七項規定，只有法律、行政法規規定可以出質的財產權利才可以出質。遺憾的是，對于銀行理財產品可否質押，現行《物權法》及其他法律和行政法規均沒有作出明確規定。因此，理論與實務中有人認為，由于缺乏法律依據，理財產品如作為權利進行質押，可能會被認定為無效質押。

（二）理財產品質押缺乏法定的公示方式

我國《物權法》規定質權的公示方式有交付或登記兩種形式，并且交付或登記是質權成立的要件。就銀行理財產品質押而言，即使商業銀行理財產品符合我國法律和行政法規關于權利質押的規定，但其在公示上也存在一定困難。實踐中，商業銀行與投資者之間簽訂的是理財合同，投資者手中并不持有像存單一樣的權利憑證，繼而無法像存單質押一樣以交付權利憑證作為質權設立的要件。正是由于缺乏相關規定，導致實踐中各銀行操作模式五花八門，為理財產品質押貸款埋下風險隱患。

（三）理財產品無法成為通用的可質押標的

從目前國內大部分商業銀行辦理理財產品質押貸款的實踐來看，客戶以理財產品出質予銀行申請貸款的條件存在一個共性，即理財產品必須是貸款銀行所發行的理財產品，貸款銀行一般不接受他行發行的理財產品作為質押標的。可見，理財產品只能在其發行銀行質押，而無法像房產、股票、車輛等普通財產一樣成為通用的可質押標的。筆者認為，之所以理財產品無法成為通用的可質押標的，也是受到現有法律法規的限制，即一方面法律法規未明確理財產品可質押，另一方面未明確公示方式。那么理財產品的這一問題又將使資產的流通性重新受到限制，特別是在融資活動越來越頻繁的情況下，理財產品的質押功能無法得到充分發揮。

 

二、銀行理財產品質押公示方式比較分析

盡管法律法規關于理財產品質押貸款的規范嚴重缺失，但面對實踐中理財產品強大的質押融資貸款的需求，大部分銀行均接受客戶以本行發行的理財產品辦理質押貸款，但各銀行理財產品質押公示方式就各有不同了。

（一）留置理財產品合同原件并凍結止付理財資金賬戶

有銀行參照存單質押辦理方式，采取留存理財產品合同并凍結止付理財資金賬戶的方式進行辦理理財產品質押貸款。此種方式在實務中已經有獲得法院支持的先例，因此頗受各銀行推崇。深圳市中級人民法院在其作出的（2009）深中法民二終字第2027號民事判決中認為：“得利寶”人民幣理財產品交易委托書記載了理財產品的金額、期限及購買人的基本信息等內容，證明了交易的事項和雙方的權利義務，在原告沒有向被告送達人民幣理財產品交易成立證書的情況下，該委托書是人民幣理財產品交易的唯一憑證，被告向原告交付了權利憑證，且被告控制理財產品項下的資金，因此質押行為有效。根據該判決，銀行留置理財產品合同原件并凍結止付理財產品資金的行為可使理財產品質押有效設立。

但筆者認為，該方式雖然已有實踐案例支持，但也存弊端。一方面，理財產品合同是銀行與客戶簽署的約定雙方權利與義務的文件，并不能代表出質的權利憑證。另一方面，凍結止付理財產品資金雖然可以直接控制理財資金賬戶及到期分配的理財資金，但凍結止付僅是雙方當事人約定的賬戶控制方式，并不是法定公示方法。因此，此種模式在法律上也難以找到相應的依據。

（二）以保證金形式設立理財產品質押

與第一種方式相類似，有些商業銀行與客戶在質押合同中約定理財產品收益分配賬戶為保證金賬戶，并將該賬戶予以凍結控制，以此方式實現理財產品質押。

筆者認為，該方式與第一種方式共性在于均對理財資金賬戶辦理了凍結止付，但并不符合保證金的要件。當理財產品的本金收益資金兌付至理財資金賬戶后，該賬戶資金符合特定化要求，同時賬戶資金已經凍結并由銀行占有，應可確認其保證金的效力。但是，在理財收益兌付前，理財產品本金和收益尚未分配，即還未進入約定的理財資金賬戶，因此并不能滿足保證金特定化和移交占有的要求，意味著在理財產品到期前并不構成保證金質押，銀行質押擔保的目的可能落空。

（三）在央行應收賬款質押登記公示系統辦理登記

為彌補前述兩種方式存在的弊端，實踐中許多商業銀行將理財產品質押類推為應收賬款質押，并在中國人銀行應收賬款質押登記系統進行登記公示，且該方式也曾得到最高人民法院的間接支持。2008年最高人民法院辦公廳在《對政協十一屆全國委員會第一次會議第1847號（財貿金融類288號）提案的答復》（法辦〔2008〕247號）中表示傾向于在當前無明確法律依據的情況下將銀行理財產品質押類推適用于應收賬款質押。在此情況下，如果當事方所簽訂的理財產品質押合同將質物描述為投資者對銀行在理財合同項下未來應支付的理財本金及收益的應收賬款，并且根據《物權法》第二百二十八條的規定，在中國人民銀行應收賬款質押登記公示系統辦妥質押登記的，應認可理財產品質押的效力。但是，該方式也缺乏明確的法律法規支持，因此其質押效力如何也存在著不小的爭議。

 

三、現有法律環境下理財產品質押風險預防建議

由于相關法律法規規范的缺乏，因此在現有法律環境下如何控制理財產品質押貸款的法律風險是商業銀行所面臨的重要問題。筆者不揣淺陋，就此問題提出些許建議。

（一）破解合法性問題：合理定位質押標的性質

如前文所述，理財產品質押當屬權利質押，但由于《物權法》并未明確規定理財產品屬于可質押的標的而存在爭議。因此筆者認為，欲破解理財產品質押的合法性問題，以預防理財產品質押貸款所面臨的法律風險，首先應當明確理財產品是何種法律關系，進而確定所質押的標的是何種性質的權利。

長期以來，由于固定收益、保本浮動收益、非保本浮動收益等多種類型理財產品的存在，導致銀行理財業務法律關系定性不清。但是筆者認為，無論是哪種法律關系均無法掩蓋理財產品合同約定期限屆滿后客戶在理財產品合同項下的權利，即收益權。無論客戶的收益權是多少，甚至非保本理財產品在極端情況下可能收益為零，但均無法否認收益權的存在。據此，不用再糾結于理財產品屬于哪種法律關系，而所謂理財產品質押，所質押的標的實質上是客戶的收益權，即理財產品合同到期之后客戶對商業銀行享有的收取本金與收益的權利。而從權利質押的角度思考，在現有法律規定之下理財產品收益權唯與應收賬款最為接近，可參照應收賬款辦理質押手續，并不違反《物權法》的規定。

（二）質押公示方式建議：辦理應收賬款質押登記，輔以權利憑證交付

由上可見，理財產品的權利性質實質上是收益權，筆者認為在現有法律環境下應將收益權歸屬為廣義的應收賬款。因此，商業銀行在辦理理財產品質押貸款時便可參照應收賬款進行辦理。

一方面，在《物權法》明確的可質押的權利中，應收賬款的外延尚存在爭議的空間?！稇召~款質押登記辦法》界定的應收賬款的定義為“權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，包括現有的和未來的金錢債權及其產生的收益，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權?！?商業銀行在開展理財產品質押融資業務時，可以根據法律的擴大解釋原則，將客戶對理財產品擁有的權利視為一種因提供理財服務而產生的債權類推適用應收賬款質押制度，將理財產品收益歸入應收賬款范疇，設立權利質權。

另一方面，應收賬款質押公示方法和程序明確清晰。應收賬款質押以登記為法定公示方法，人民銀行征信中心已經建立了應收賬款質押登記公示系統，《應收賬款質押登記管理辦法》對登記程序作出了明確規定，可在一定程度上解決理財產品質押公示方法不明的問題。

但是，將理財產品類推適用應收賬款辦理質押登記尚未經過法律和司法解釋的明確支持，而實務中也有法院案例支持通過交付理財產品權利憑證的方式設立質押。因此，筆者建議商業銀行不僅參照應收賬款質押辦理好相應的質押登記手續，另外還應將理財產品的認購文件（包括但不限于理財產品客戶協議書或認購協議書、產品說明書、回單等）移交銀行保管。雖然上述法律性文件并不是到期領取理財產品收益的唯一的權利憑證，但上述法律性文件的移交有助于防范出質人的二押風險以及對抗第三人可能提出的有關善意的抗辯，可以增強理財產品質押的法律效力。

此外，若是理財產品到期后銀行將理財本金及收益發放至出質人理財賬戶的，銀行可以事先凍結理財賬戶，避免銀行未能及時扣款而使本金及收益被出質人取出或劃走，以保障銀行質押權的實現。

（三）關于審慎開辦理財產品質押業務的建議

解決了理財產品質押的效力問題，并不是萬無一失了，商業銀行還應注意規避理財產品質押的其他風險，特別是在法律和行政法規明確規定銀行理財產品可以作為質押的權利范圍之前，商業銀行應審慎開辦理財產品質押業務，比如審慎選擇可出質的理財產品。另外，商業銀行應針對理財產品質押制作完善的《權利質押合同》（或《應收賬款質押合同》）。除了一般權利質押條款以外，理財產品質押合同還應重點注意以下條款：

第一，合同中應充分體現將理財產品質押作為應收賬款質押的制度安排。比如可以表述為“根據合同約定，由出質人將其所擁有的如下應收賬款質押給質權人：出質人向質權人認購的某理財產品合同項下金額為若干元整的投資產品到期后根據理財產品合同及其他相關之法律文件所約定的為出質人所享有的應收款項或應收收益?！?span>

第二，在合同中與出質人約定強制平倉條款。由于理財產品的價值具有浮動性，其隨著市場的變化而變化。當理財產品價值出現較大降幅導致無法覆蓋其擔保的貸款額度時，貸款銀行應當對質押物進行價值重估，并要求借款人及時補足擔保物或者提前償還部分貸款。否則，貸款銀行有權提前終止出質理財產品，對理財產品進行強制平倉，將終止理財后清算所得款項優先用于提前清償貸款本息。

第三，在合同中與出質人明確約定抵銷權條款。比如，如理財產品先于貸款到期或因提前到期而提前兌付時，銀行有權將理財產品回流資金直接用于清償貸款本息；如銀行貸款債權到期或提前到期，或發生貸款合同約定的客戶違約或危及銀行債權情形，銀行有權將理財產品項下對客戶所負債務與客戶在信貸業務中對銀行所負債務進行抵銷，同時可在合同中進一步明確理財資金的返回路徑、抵銷的范圍、抵銷的通知方法以及余款的清算等相關事宜，便于銀行在實現質權時可以掌握主動權，及時防范可能出現的風險。

（四）加強同業間的交流與合作，共同推進立法完善

首先，各銀行均具有豐富的理財產品質押貸款實踐經驗，應注重同業交流。既然大部分銀行均有開辦理財產品質押貸款業務，而且各銀行質押模式各有不同，因此各銀行對于開展理財產品質押貸款業務中所遇到的問題，定期或不定期展開同業交流，就業務辦理過程中所遇到的問題互相探討解決辦法，互相吸取經驗教訓，以達到共同提高的目的。

其次，囿于理財產品的特殊性，在現階段理財產品尚無法形成通用的質押標的。但是，隨著實踐的發展，將來理財產品勢必成為具有流通性的質押標的。而在現階段，商業銀行之間可以嘗試簽署合作協議，互相接受對方發行的理財產品作為質押標的辦理貸款。剛開始可在兩家或者幾家商業銀行之間進行合作，待經驗成熟后，可逐步增加合作銀行的數量。

再次，立法不完善顯然已經成為制作理財產品質押貸款的一個重要問題。為促進理財產品業務的發展，商業銀行可直接也可通過銀行業協會或銀行業監督管理委員會向立法、司法機構提交完善立法的意見，以期能夠推動立法的完善，為理財產品質押貸款業務的發展提供立法支持?！?