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一、 定義
混合共同擔保，是指對同一債權提供的既有保證，又有抵押、質押擔保的情況，也就是人的擔保與物的擔保混合。
混合共同擔保追償權，是指存在混合共同擔保的情形下擔保人之間是否可行使內部追償權，即部分擔保人承擔了全部擔保責任后是否享有向其他未承擔責任的擔保人追償的權利。
二、 法律規定
最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法解釋）第三十八條規定，“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”，說明了司法解釋承認擔保人可行使內部追償權?！段餀喾ā返谝话倨呤鶙l規定，“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”，即《物權法》未規定擔保人之間的內部追償權。
三、筆者曾代理的一起實務案例（最高院（2017）最高法民再137號案件）對混合擔保中擔保人之間內部追償權予以認可
案件概要：2008年10月20日，華泰龍公司向農業銀行借款700萬元，匯城公司(筆者是該公司特別授權的委托代理人)以房地產設定抵押擔保此項借款債務。同日，顧某某（華泰龍公司法定代表人）為此項借款債務向農業銀行提供連帶責任保證。此前，榮華公司向匯城公司出具《承諾書》，表示，若因擔保導致匯城公司資產損失，榮華公司愿意全額賠償。更早之前，匯城公司與榮華公司訂立《戰略性合作協議》，約定由榮華公司向銀行借款，匯城公司提供抵押物，取得借款后，部分歸匯城公司使用，部分歸榮華公司使用；合同屆滿前三個月內，匯城公司和榮華公司按照各自使用的資金額度以每月不低于貸款總額35%的資金比例還款；榮華公司逾期不還款的，視為榮華公司按照貸款銀行評估值購買匯城公司抵押的房地產；若榮華公司不能清償匯城公司此項購房款，由錢某某（榮華公司法定代表人）向匯城公司承擔連帶擔保。
借款合同屆期后，華泰龍公司未向農業銀行返還借款，農業銀行遂起訴。湖北省十堰市中級人民法院“（2011）十民一初字第11號”民事判決判令華泰龍公司向農業銀行償還借款本息，匯城公司履行抵押擔保責任，并有權向華泰龍公司追償，顧某某對華泰龍的上述債務承擔連帶保證責任。
農業銀行經強制執行程序實現抵押權后，匯城公司另行起訴向華泰龍公司追償，并要求榮華公司、錢某某、顧某某承擔連帶清償責任。湖北省十堰市中級人民法院“（2013）鄂十堰中民二初字第00058號”民事判決認為，依據《擔保法解釋》第38條第1款，匯城公司履行抵押責任后，有權向保證人顧某某追償，也有權要求反擔保人榮華公司和錢某某履行擔保責任，三被告應連帶負責。
二審湖北省高級人民法院“（2014）鄂民二終字第00078號”民事判決認為，擔保人之間的追償權源于擔保人對債權人地位的繼受，本質上是債法問題，《物權法》未作明文規定應屬受其立法目的和法律功能的限制，并非對《擔保法》及其司法解釋關于混合擔保人互有追償權條款的否定。本案匯城公司對保證人顧某某享有追償權，該追償權與債權人對保證人的權利在主體、內容和法律依據上不具有同一性，所以不適用保證期間之規則。關于追償范圍，擔保人追償的最終結果應為由主債務人承擔終局責任，鑒于顧某某身為主債務人華泰龍公司的法定代表人，與該公司關聯更為緊密，所以 追償全部款項符合情理。
最高人民法院(2017)最高法民再137號再審民事判決認為，《物權法》第176條僅規定了混合擔保中提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償，但沒有對擔保人之間是否能夠追償予以明確。《擔保法司法解釋》第38規定：“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”這就明確肯定了混合擔保中擔保人之間享有追償權。在《物權法》沒有規定而《擔保法解釋》有明確規定的情況下，原審兩級法院適用《擔保法解釋》，認定抵押人匯城公司承擔擔保責任后對保證人顧某某享有追償權并無不當。關于追償范圍，根據《擔保法解釋》第38條規定，匯城公司承擔抵押擔保責任后，有權要求顧某某清償其“應當分擔”的份額。即顧某某對匯城公司應承擔按份責任。從混合擔保中擔保人之間追償制度設立的初衷來看，主要是為了平衡擔保人之間的利益關系，防止擔保責任完全由一方承擔而有失公平。在無特約的情況下，如認定承擔擔保責任的一方在行使追償權時有權要求其他擔保人承擔連帶責任，則會將損失風險完全轉嫁給被追償的擔保人一方，有悖于追償制度設立的初衷和公平原則。因此，在既無法律規定也無明確約定的情況下，原審法院判令顧某某對匯城公司承擔連帶責任，有所不當，本院予以糾正?；诠皆瓌t，顧某某與匯城公司應各自分擔一半擔保責任。匯城公司與顧某某之間并非保證擔保關系，而是混合擔保中擔保人之間的追償法律關系，故保證期間在二者之間并不適用。匯城公司與榮華公司、錢某某之間則構成反擔保關系。匯城公司向榮華公司、錢某某主張反擔保責任則受保證期間限制。本案中，最高人民法院基于公平和誠信原則認可了混合擔保中擔保人之間享有相互追償的權利。
四、 九民紀要的觀點
九民紀要第56條規定：“被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，擔保法司法解釋第38條明確規定，承擔了擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。但《物權法》第176條并未作出類似規定，根據《物權法》第178條關于“擔保法與本法規定不一致的，適用本法的“的規定，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。上述紀要的觀點說明以后的判決方向將會改變。
該規定說明混合擔保中，任何承擔了擔保責任一方只能向債務人追償，不能向其他擔保人追償。同時從《物權法》以及正在制定中的民法典草案一、 二審稿均發現未規定承擔了擔保責任的保證人可向其他保證人追償。全國人大法工委主編的 《物權法釋義》中載明，各擔保人之間沒有共同擔保意思表示，相互求償缺乏法理依據，也有違擔保人的初衷；擔保人互相追償導致程序上費時費力；設定擔保時，擔保人本來就對債務人沒有清償能力后，自己受損的風險有預知，更應該慎重提供擔保，而非將追償其他擔保人份額作為風險的轉移；盡管上述釋義性質上屬于學理解釋，但反映的卻是立法機關在該問題上的一貫意圖，是比較權威的解釋。
五、 問題的延伸
《物權法》制定之前，由全國人大或其常委會制定的涉及擔保人之間追償權的法律規定主要包括：《擔保法》第12條規定連帶共同保證人享有相互追償權；《擔保法》第31條規定保證人對主債務人享有追償權；《擔保法》第57條規定抵押人對主債務人享有追償權；《擔保法》第72條規定出質人對主債務人享有追償權。這些條款并未涉及物上擔保人與保證人之間的相互追償權，《擔保法》第28條在規定物的擔保與保證之關系時，也并未規定物上擔保人與保證人的相互追償權。從上述法律規定可以看出《擔保法》第12條規定連帶共同保證人之間可以追償，但混合擔保中沒有規定相互享有追償權。而《民法典》草案規定保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定的以外，有權在其承擔保證責任范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。說明草案認為共同保證的保證人之間不可以相互追償，九民紀要和民法典觀點一致。
六、 實務建議
雖然九民紀要中規定混合擔保中擔保人之間不能相互追償，但九民紀要第56條“但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外”。提醒了法人和自然人作為混合擔保的擔保人時，應具有較強的防范意識，從風險防控方面，重視在擔保合同中明確約定對混合擔保的其他擔保人有追償權，這樣可以降低風險，減少損失。
滬公網安備 31010402007129號
