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在近期處理的一則私募基金糾紛中，我們注意到，絕大多數(shù)投資人會以托管行未合理履行托管義務、造成投資損失為由，要求托管行承擔連帶或補充賠償責任；托管行則辯稱其并不對基金管理業(yè)務及投資業(yè)務有關合同、協(xié)議等文件資料的真實性、合法性承擔責任，從而規(guī)避了相應賠償責任。但在本文所述的三則案例中，托管行恐怕就沒有那么幸運了。
案例一：無論是否有免責條款，托管行至少應復核基金成立條件是否已經(jīng)成就
基本案情：
1、合同情況
投資人A與管理人、托管行共同簽訂了《基金合同》，約定基金成立的要件包括基金投資者交付的認購金額合計不低于3500萬元，基金募集失敗的，管理人、托管人、基金銷售機構(gòu)不得向基金投資者收取任何費用或請求任何報酬”。基金托管人根據(jù)法律及合同約定監(jiān)督基金管理人的投資運作，且“基金托管人的職責自基金成立日開始”。
2、托管行操作
接著，托管行在接到由管理人發(fā)出的向目標公司劃款300萬元的投資指令后，未核實劃款金額并未達到3500萬元的原因，亦未提出異議或者將此劃款異常情況告知管理人，而是直接將基金開設賬戶內(nèi)的300萬元匯入了目標公司賬戶，匯款后也沒有針對管理人的后續(xù)投資進行詢問或者督促。
法院觀點：
合同中雖然約定了部分關于基金托管人的免責事由，但是托管行仍然應當按照合同約定的責任對基金投資事項履行監(jiān)督的義務。托管行明知或應當知道基金成立條件未成就的情況下，如未能按照法律、部門規(guī)章的規(guī)定及合同約定履行監(jiān)督職責，及時提示管理人違規(guī)風險，依法履行通知管理人等程序，也未跟進管理人的后續(xù)處理，仍然按照基金已正常成立的情況執(zhí)行管理人的投資指令，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約。
法條索引：
《中華人民共和國證券投資基金法》
第三十六條 基金托管人應當履行下列職責：
……
（五）按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；
……
（十）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運作；
……
第三十七條 基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告。
基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應當立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告。
案例二：托管行保證基金財產(chǎn)安全的義務貫穿于整個基金合同始終
基本案情：
1、合同情況
在投資人B與管理人、托管行共同簽訂的《基金合同》內(nèi)，關于托管行的義務包括：（1）安全保管資產(chǎn)管理計劃財產(chǎn)；（2）設立專門的資產(chǎn)托管部門，具有符合要求的營業(yè)場所，配備足夠的、合格的熟悉資產(chǎn)托管業(yè)務的專職人員，負責財產(chǎn)托管事宜；（3）按照本合同的約定，根據(jù)資產(chǎn)管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；（4）國家有關法律法規(guī)、監(jiān)管機構(gòu)及本合同規(guī)定的其他義務。
2、托管行操作
投資人向基金賬戶匯入400萬元，但管理人未將基金辦理備案。在案涉基金未備案的情況下，管理人要求托管行從私募基金賬戶中將募集的1200萬元款項匯入投資標的賬戶，托管行根據(jù)管理人指令將款項支付至前述賬戶。
法院觀點：
雖然管理人應就基金未備案即處置基金資產(chǎn)的行為承擔責任，但托管行關于“安全保管資產(chǎn)管理計劃財產(chǎn)”的義務貫穿于整個合同始終，該義務不應僅局限于對于管理人發(fā)出的指令進行審查，還須包括對于管理人是否已經(jīng)獲得基金處置權(quán)利、是否獲得向托管行發(fā)出指令的權(quán)利進行審查。
托管行作為合同主體和專業(yè)的資產(chǎn)托管人，應當審查本案合同的生效條件是否成就。在合同不生效的情況下，托管行對于投資人資金損失的產(chǎn)生存在過錯，應當承擔賠償責任。
法條索引：
《證券投資基金托管業(yè)務管理辦法》
第二十一條 基金托管人應當根據(jù)基金合同及托管協(xié)議約定，制定基金投資監(jiān)督標準與監(jiān)督流程，對基金合同生效之后所托管基金的投資范圍、投資比例、投資風格、投資限制、關聯(lián)方交易等進行嚴格監(jiān)督，及時提示基金管理人違規(guī)風險。
當發(fā)現(xiàn)基金管理人發(fā)出但未執(zhí)行的投資指令或者已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關規(guī)定，或者基金合同約定，應當依法履行通知基金管理人等程序，并及時報告中國證監(jiān)會，持續(xù)跟進基金管理人的后續(xù)處理，督促基金管理人依法履行披露義務。基金管理人的上述違規(guī)失信行為給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，基金托管人應當督促基金管理人及時予以賠償。
案例三：托管行可能因內(nèi)部管理失職而被迫背鍋
基本案情：
中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會GD監(jiān)管局（以下簡稱GD銀監(jiān)局）發(fā)現(xiàn)，案涉Q基金不屬于托管行總行批準代銷的第三方理財產(chǎn)品。但托管行支行下屬網(wǎng)點負責人和客戶經(jīng)理涉嫌2014年曾向客戶推薦該產(chǎn)品。
托管行不僅存在對員工行為和營業(yè)場所管理不到位，而且對管理人籌措資金過程中缺乏跟蹤監(jiān)督，未能及時發(fā)現(xiàn)被宣傳資料冠以“該資金監(jiān)管賬戶的監(jiān)管機構(gòu)”，在發(fā)現(xiàn)他人利用托管行名義對外宣傳營銷時未果斷制止或采取法律措施維權(quán)的問題。
法院觀點：
因原告的財產(chǎn)損失直接是管理人的侵權(quán)行為所造成的，管理人是最終的責任承擔主體，而托管行對原告應承擔的責任類似于《中華人民共和國共和國侵權(quán)責任法》第三十七條規(guī)定的違反安全保障義務所應承擔的責任，故參照適用該條法律規(guī)定。
法條索引：
《中華人民共和國共和國侵權(quán)責任法》
第三十七條 賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任。
因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。
小結(jié)：托管行的責任界限和舉證方式
根據(jù)前述判例，如托管行僅僅機械執(zhí)行管理人指令，其責任僅限于設立基金賬戶，并按照管理人指令處置賬戶上的資金，則托管行的托管內(nèi)容過于模糊，更像是管理人在托管行處開設了普通的賬戶。
考慮到托管行的主要職責在于基金財產(chǎn)的保管、清算交割、投資監(jiān)督、信息披露等，不參與基金財產(chǎn)的投資運作，托管行承擔的責任界限也應當與基金管理人相區(qū)別，在盡可能保障投資者合法權(quán)益的同時，不應過分加重托管人責任。我們理解，托管行雖對私募基金并無管理職責，但作為金融服務提供者，應對整個“募、投、管、退”流程承擔適當性注意義務。
在此基礎上，托管行應當注意，如授權(quán)委托書、資金到賬通知書、資金到賬確認書、私募投資指令、投資合同、賬戶信息、資金用途說明、基金外包服務協(xié)議、募集結(jié)束通知書、基金成立通知書、對賬單等材料，均為私募基金內(nèi)容的證明材料，而非托管行承擔適當性管理義務的工作痕跡。
法條索引：
《全國法院民商事審判工作會議紀要》
一、關于民法總則適用的法律銜接
74.【責任主體】金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者未盡適當性義務，導致金融消費者在購買金融產(chǎn)品過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人承擔賠償責任，也可以請求金融產(chǎn)品的銷售者承擔賠償責任，還可以根據(jù)《民法總則》第167條的規(guī)定，請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。發(fā)行人、銷售者請求人民法院明確各自的責任份額的，人民法院可以在判決發(fā)行人、銷售者對金融消費者承擔連帶賠償責任的同時，明確發(fā)行人、銷售者在實際承擔了賠償責任后，有權(quán)向責任方追償其應當承擔的賠償份額。
金融服務提供者未盡適當性義務，導致金融消費者在接受金融服務后參與高風險等級投資活動遭受損失的，金融消費者可以請求金融服務提供者承擔賠償責任。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
